Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku Kitabı Yargıtay Kararları

243

  1. CD. 22.10.2014 E. 2014/21031, K. 2014/23221. “…II-“Bilişim sistemine girme” suçundan kurulan beraat hükmünün temyizine gelince: Oluşa, dosya kapsamına, sanığın aşamalardaki “Sinem’in davranışlarından huylandığım için kendisinin kullanmış olduğu sinemk@windowslive.com e-posta adresinin daha önceden bilmediğim şifresini kırarak e-postasına girdim. Baktığımda S’nin C. Y. isimli şahısla bizim S. ile beraber olduğumuz günlerde tanıştığını ve bu şahısla müstehcen görüşmelerinin olduğunu ve beni aldattığını öğrendim.” şeklindeki beyanına, müştekinin s…@windowslive.com isimli elektronik posta adresine sanığa ait bilgisayar kullanıcısı veya kullanıcıları tarafından kullanıldığının tespit edildiğine dair 10.12.2010 tarihli hard (disk) inceleme raporuna göre; sanığın (üzerine) atılı TCK’nın 243/1. maddesine uyan suçtan mahkumiyeti yerine, dosya kapsamına uymayan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde beraatine karar verilmesi nedeniyle… bozulmasına karar verilmiştir.”
  2. CD. 9.6.2014, E. 2014/5592, K. 2014/14132. “Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; katılana ait MSN adresine şifresini ele geçirmek suretiyle hukuka aykırı olarak giren ve orada kalmaya devam eden sanığın eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 243/1. madde ve fıkrası uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle beraatine hükmolunması nedeniyle …bozulmasına karar verilmiştir.”
  3. CD. 24.6.2014, E. 2013/1777, K. 2014/16144. “…1- Şikayetçi şirketin sistemine hukuka aykırı olarak girerek, sistemin işleyişini engelleme, bozma, sistemdeki verileri bozma, yok etme, değiştirme, erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, var olan verileri başka bir yere gönderme şeklindeki TCK’nın 244/1-3.madde ve fıkralarında yazılı hallerin gerçekleşmemesi nedeniyle, anılan maddenin 4. fıkrasının uygulanamayacağı, şikayetçi şirkete ait sisteme hukuka aykırı olarak girme ve orada kalmaya devam etme şeklindeki eylemin TCK’nın 243/1. madde ve fıkrasında düzenlenen suçu oluşturacağının gözetilmemesi, bozmayı gerektirmiştir.”
  4. CD. 7.4.2014, E. 2013/3214, K. 2014/8845. “Katılan E.T.’ye ait MSN adresine şifresini kırmak suretiyle hukuka aykırı olarak giren ve orada kalmaya devam eden sanığın eyleminde, 5237 sayılı Yasanın 243/1. madde ve fıkrasında yer alan suçun yasal unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, sanığın mahkumiyeti yerine yazılı biçimde beraatine karar verilmesi…”
  5. CD. 19.3.2012, E. 22385, K. 2012/3683. “Sanığın katılan şirkette çalıştığı sırada kendisine görevi nedeniyle verilen internet şifresini, iş yerinden ayrıldıktan sonra hakkı bulunmadığı halde kullanmak suretiyle katılan şirkete ait bilişim sistemine girdiği ve orada kalmaya devam ettiğini iddia ve sanığında bu iddiayı doğrulayan katılan şirkete ait bilişim sistemine hükümsüz kalan şifresi ile girip, buradaki şirket çalışanlarına ait maillerin kendi kurduğu siteye yönlendirmesini yapabilecek kadar süre ile kaldığını savunması karşısında; yüklenen TCK’nın 243/1. maddesindeki suçun bir bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girmek ve orada kalmaya devam etmek unsurlarının gerçekleştiğinin kabulü ile mahkumiyetine karar verilmesi yerine yazılı şekilde beraatine hüküm kurulması yasaya aykırıdır.”
  6. CD 24.6.2014, E. 2013/1777, K. 2014/16144. “Şikayetçi şirketin sistemine hukuka aykırı olarak girerek, sistemin işleyişini engelleme, bozma, sistemdeki verileri bozma, yok etme, değiştirme, erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme şeklindeki TCK’nın 244/1-3. Maddesi ve fıkralarında yazılı hallerin gerçekleşmemesi nedeniyle, anılan maddenin 4. Fıkrasının uygulanamayacağı, şikayetçi şirkete ait sisteme hukuka aykırı olarak girme ve orada kalmaya devam etme şeklindeki eylemin TCK’nın 243/1. madde ve fıkrasında düzenlenen suçu oluşturacağının gözetilmemesi” gerekçesiyle yerel mahkeme kararını bozarak, hukuka aykırı olarak girme ve orada kalmaya devam etme suçun oluşumu için yeterli görmüştür.

 

244/1-2

  1. CD 24.5.2016, E. 2015/9146, K. 2016/6542. “Sanığın, katılan …’ın mail adresine müdahale ederek bu katılanın “facebook” hesabı üzerinden kardeşi olan katılan …’a mesaj gönderdiği ve ödemesi olduğunu belirtip 1.000 TL para istediği, …’ın sanığın hileli hareketleri neticesinde kardeşine gönderdiğini düşünerek sanığın verdiği hesap numarasına istenen parayı gönderdiği iddia olunan olayda;

1-)Sanık hakkında bilişim sistemindeki verileri bozma suçundan verilen hükmün temyiz incelemesinde;

Sanığın katılan …’a ait “facebook” hesabındaki verilere yönelik bozma veya değiştirme gibi bir eylemde bulunmadan bu hesaba dair şifreyi değiştirip hesap sahibi gibi hareket etmek şeklinde gerçekleştirdiği eyleminin TCK’nın 244/1. maddesindeki bilişim sisteminin işleyişini engelleme suçunu oluşturduğu gözetilmeden sanık hakkında TCK’nın 244/2. maddesi gereğince uygulama yapılması, … bozmayı gerektirmiştir.”

  1. CD. 08.1.2014, E. 2012/33042, K. 2014/231. “Sanığın şikayetçiye ait elektronik posta adresinin şifresini değiştirdiğini ancak bunu şikayetçinin isteği üzerine yaptığını ve adresi şikayetçiye geri verdiğini beyan eden savunmalarının aksine şikayetçinin beyanlarıyla da uyumlu şekilde dosya içerisinde mevcut şikayetçinin bilgilerinin aktarıldığı elektronik posta adresi olan vz@hotmail.com adresinin suç tarihinden sonra da sanık tarafından kullanıldığının anlaşılması karşısında, sanığa atılı TCK’nın 244/2. maddesinde düzenlenen suçun oluştuğu ve sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, dosya içeriğiyle uyuşmayan soyut gerekçelerle sanığın beraatine karar verilmesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”
  2. CD. 22.4.2014, E. 2013/9716, K. 2014/10238. “Oluşa, dosya kapsamına, alınan bilirkişi raporuna ve mevcut delillere göre; sanığın mağdura ait e-posta adresini ele geçirip şifresini değiştirmiş olduğunun anlaşılması karşısında, eyleminin TCK’nın 244/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden mahkumiyeti yerine, yazılı şekilde beraat kararı verilmesi, …bozmayı gerektirmiştir.”
  3. CD. 21.4.2014, E. 2013/13127, K. 2014/10178. “Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; mağdura ait Facebook ve MSN hesaplarına giren ve hesap şifrelerini değiştirmek suretiyle mağdurun hesaplara erişimini engelleyen sanığın, eylemine uyan TCK’nın 244/2, 43. madde ve fıkraları uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden sanığın suç kastı bulunmadığından bahisle yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle beraatine hükmolunması (BOZMAYI) gerektirmiştir.”
  4. CD. 22.4.2014, E. 2013/9716, K. 2014/10238. “Oluşa, dosya kapsamına, alınan bilirkişi raporuna ve mevcut delillere göre; sanığın mağdura ait e-posta adresini ele geçirip şifresini değiştirmiş olduğunun anlaşılması karşısında, eyleminin TCK’nın 244/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden mahkumiyeti yerine, yazılı şekilde beraat kararı verilmesi (BOZMAYI) gerektirmiştir.”
  5. CD. 23.6.2014, E. 2013/771, K. 2014/15833. “Katılana ait hotmail adresine hukuka aykırı olarak giren ve yeni şifre oluşturup katılanın erişimini engelleyerek e-mail adresini kullanan sanığın eylemine uyan TCK’nın 244/2. madde ve fıkrası uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle beraatine hükmolunması, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”
  6. CD. 17.9.2014, E. 2014/14716, K. 2014/20052. “Sanığın katılana ait elektronik posta adresi ve Facebook sayfasının şifresini değiştirilerek katılanın erişimine engel olması şeklindeki eyleminin TCK’nın 244/2. maddesine uygun bulunduğu gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 244/1. maddesi gereğince hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”
  7. CD. 24.09.2014, E. 2014/14484, K. 2014/20662. “Sanığın, mağdurun elektronik posta adresinin ve bu adrese bağlı facebook sayfasının şifresini değiştirmesi şeklindeki eyleminin TCK’nın 244/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden, uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 244/1. maddesince mahkumiyet kararı verilmesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”
  8. CD. 16.10.2014, E. 2013/12964, K. 2014/22580. “Sanığın şikayetçiye ait MSN ve facebook şifrelerini hukuka aykırı olarak ele geçirip değiştirmek suretiyle şikayetçinin erişimini engellemesi şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK’nın 244/2. madde ve fıkrasında düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”
  9. CD. 27.10.2014, E. 2014/15404, K. 2014/23560. “Sanığın katılan R. C.’ye ait e-posta adresinin ve bu adrese tanımlı facebook hesabının güvenlik şifresini kullanıp şifre değişikliği yaparak katılanın elektronik posta adresine ve bu adrese tanımlı facebook hesabına kendi şifresi ile girişini engellemesi şeklinde sübut bulan eyleminin, TCK’nın 244/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden, TCK’nın 244/1. maddesinden hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”
  10. CD. 1.11.2013, E. 2012/33557, K. 2013/25987. “Oluşa, katılanın aşamalardaki anlatımlarına, sanığın da çalıştığı aile şirketine ait telefona bağlı internet hesabından katılana ait elektronik posta hesabına girildiğine ilişkin Microsoft şirketinden gelen yazı yanıtları ve kolluk araştırması sonuçlarına, katılanın 22.12.2010 tarihli dilekçesi ekinde ibraz ettiği fotoğraflara ve tüm dosya kapsamına göre; katılana ait elektronik posta ve facebook hesaplarının şifresini ele geçirerek bu adreslere giren, facebook hesabında yazışmalar yapan ve şifreyi değiştirmek suretiyle katılanın anılan hesaplara erişimini engelleyen sanığın, eylemine uyan TCK’nın 244/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle beraat hükmü kurulması (BOZMAYI) gerektirmiştir.”
  11. CD. 1.11.2013, E. 2012/31216, K. 2013/25978. “Oluşa, katılanın aşamalardaki anlatımlarına, sanığın babasına ait internet hesabından katılana ait elektronik posta hesabına birçok kez girildiğine ilişkin Microsoft ve TİB’den gelen yazı yanıtları ve tüm dosya kapsamına göre; katılana ait elektronik posta ve facebook hesabının şifresini ele geçirerek bu adreslere giren, ve şifreyi değiştirmek suretiyle katılanın anılan hesaplara erişimini engelleyen sanığın, eylemine uyan TCK’nın 244/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle beraat hükmü kurulması (BOZMAYI) gerektirmiştir.”
  12. CD. 24.6.2013, E. 2012/32866, K. 2013/18872. “Katılana ait hotmail adresinin şifresini tespit ederek bu adrese giren ve yeni şifre oluşturarak e-mail adresini uzun bir süre kullanan ve oradaki özel fotoğrafları alan suça sürüklenen çocuğun eyleminin TCK’nın 244/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden, TCK’nın 244/1. maddesinden hüküm kurulması (BOZMAYI) gerektirmiştir.”

“Katılana ait elektronik posta adresini ele geçirip şifresinin değiştirilmiş olduğunun anlaşılması karşısında, eylemin TCK’nın 244/2. maddesinde belirtilen suçu oluşturduğunun gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.”[1]

“Sanığın şikayetçiye ait elektronik posta adresinin şifresini değiştirdiğini ancak bunu şikayetçinin isteği üzerine yaptığını ve adresi şikayetçiye geri verdiğini beyan eden savunmalarının aksine şikayetçinin beyanlarıyla da uyumlu şekilde dosya içerisinde mevcut şikayetçinin bilgilerinin aktarıldığı elektronik posta adresi olan vz@hotmail.com adresinin suç tarihinden sonra da sanık tarafından kullanıldığının anlaşılması karşısında, sanığa atılı TCK’nın 244/2. maddesinde düzenlenen suçun oluştuğu ve sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, dosya içeriğiyle uyuşmayan soyut gerekçelerle sanığın beraatine karar verilmesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”[2]

“Oluşa ve dosya içeriğine göre katılanın Facebook şifresinin 2 Nisan 2010 tarihinden itibaren değiştirildiği, şikayet üzerine yapılan soruşturma sonucunda elde edilen İP numaralarına göre 25 Mayıs 2010 ile 8 Haziran 2010 tarihleri arasında sanığın kullanmış olduğu bilgisayarlardan katılanın hesabına erişim sağlandığı, suç tarihinde sanık ile katılanın arkadaşlık ilişkilerinin bitmiş olduğu ve katılanın rızasının bulunmamasına rağmen sanığın katılana ait hesaplara izinsiz erişim sağlayıp katılanın kullanımını engelleyecek şekilde şifreyi değiştirdiği ve bu oluşa göre sanığın TCK’nın 244/2 maddesine uyan eyleminin sabit olduğu gözetilmeden, mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraat kararı verilmesi (BOZMAYI) gerektirmiştir.”[3]

“Sanığın, müştekiye ait facebook hesabı ile eposta hesabının şifrelerini kırması eylemlerinin, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu değil, TCK’nın 244/2. maddesinde düzenlenen sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, kabule göre de, müştekiye ait facebook hesap ile eposta hesabının iki farklı bilişim sistemi olduğu dikkate alınarak, sanığın müştekiye ait iki farklı bilişim sistemine izinsiz olarak girerek, şifrelerini değiştirmek suretiyle erişilmez kılma eylemleri nedeniyle, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda müştekiye karşı aynı eylemin birden fazla gerçekleştirildiği gözetilerek sanık hakkında TCK’nın 43/1.maddesine düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”[4]

Sanık …’ın olay tarihinde annesi …’ın abonesi gözüktüğü … numaralı cep telefonu hattıyla müşteki …’ın e-posta adresine şifresini kırmak suretiyle müştekinin izni ve bilgisi olmaksızın erişim sağladığı ve müştekinin erişimini şifresini değiştirerek engellediği, ardından da kendisine müşteki …’ın arkadaşı… olarak tanıtarak para talep ettiği, müştekinin arkadaşı… ile telefonla görüşerek söz konusu mailin … tarafından gönderilmediği, …’e ait mail adresinin başkalarınca ele geçirildiğini öğrenmesi üzerine para göndermediği, sanığın bu şekilde üzerine atılı suçu işlediğinin iddia edildiği olayda,

1-)Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2-)Sanık hakkında bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde,

Dosya kapsamına göre sanığın, müştekinin elektronik posta adresinin şifresini kırarak, hesaba giriş şifresini değiştirerek erişimini engellemesi şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK’nın 244/2. maddesi kapsamında kaldığı halde aynı Kanun’un 243/1.maddesinden mahkumiyet hükmü kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”[5]

“Oluşa ve dosya kapsamına göre sanığın, müştekiye ait facebook sosyal paylaşım sitesindeki hesabı ile yine müşteki tarafından kullanılan eposta hesabının şifrelerini kırarak, facebook sayfasında bulunan arkadaşlarına ahlak dışı mesaj gönderdiği olayda; müştekinin ve tanıkların beyanı ile tüm dosya kapsamından sanığın üzerine atılı eylemlerin sabit kabul edilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş olup,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre, bir nedene dayanmayan temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın, müştekiye ait facebook hesabı ile eposta hesabının şifrelerini kırması eylemlerinin, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu değil, TCK’nın 244/2. maddesinde düzenlenen sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

1-Müştekiye ait facebook hesap ile eposta hesabının iki farklı bilişim sistemi olduğu dikkate alınarak, sanığın müştekiye ait iki farklı bilişim sistemine izinsiz olarak girerek, şifrelerini değiştirmek suretiyle erişilmez kılma eylemleri nedeniyle, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda müştekiye karşı aynı eylemin birden fazla gerçekleştirildiği gözetilerek sanık hakkında TCK’nın 43/1.maddesine düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Sanık hakkında hükmolunan 10 ay hapis cezasının, seçenek yaptırım olarak adli para cezasına çevrilmesi esnasında adli para cezasının belirlenmesine esas tam gün sayısının belirtilmemesi suretiyle TCK’nın 52/3. maddelerine aykırı davranılması, kanuna aykırı olup BOZULMASINA…”[6]

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın ve mahalli Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-) İncelenen dosya kapsamına göre; kız arkadaşı olan mağdur … tarafından aralarındaki ilişkinin sona erdirilmesine öfkelenen sanık …’ın, mağdurun babası ile öz annesinin tekrar bir araya gelmeleri amacını taşıyan tutum ve davranışlarından dolayı aleyhine boşanma davası açılan mağdurun üvey annesi … ile sanal ortamda iletişim kurup, tanışarak, yardım edebileceğini söylediği mağdurun üvey annesine, mağduru tuzağa düşürüp ondan intikam alabileceklerine, bu amaçla mağduru evine davet edip, mağdurla buluşmalarına olanak sağlaması halinde, mağdura, isteklerini yerine getirmediği takdirde kendisinde mevcut olan çıplak görüntülerini ifşa edeceklerini anlatarak mağduru korkutabileceklerine ve bu sayede kendisinin mağdurla cinsel birliktelik yaşayıp, onun yeni görüntülerini kaydedebileceğine, başkalarının görüntülerini görmesinden korkan mağdurun da babasını boşanma davasından vazgeçirmeye çalışacağına dair teklifte bulunmasının ardından teklifinin gerçekleşmesi için uygun yer ve zaman ayarladığı izlenimi veren ve baştan beri bu görüşmelerden eşini haberdar eden mağdurun üvey annesinin, mağdura karşı koz olarak kullanabilmesi için bir an önce mağdura ait görüntülerin gönderilmesine dair ısrarı sebebiyle sanık tarafından yüz kısmı görünmeyen başka bir kadın ve erkeğe ait çıplak resmin gönderildiği, sanıkla üvey annesi arasında geçen bu görüşmeleri öğrenen mağdurun şikayeti üzerine başlatılan adli soruşturma sonunda da, sanığın, mağdurun üvey annesi ile internet üzerinden yaptıkları görüşmelerde mağdurun kendisi ile cinsel birliktelik yaşamaması halinde mağdura ait çıplak görüntüleri internet ortamında yayımlayacağı tehdidinde bulunarak, mağdura yönelik şantaj suçunu işlediği iddiasıyla dava açıldığı olayda,

Mağdurun babasının, ikinci eşinin ilk evliliğinden olan çocuklarını istememesi sebebiyle ilk eşi ve çocuklarıyla beraber yaşamaya başladığını belirterek boşanma davası açtığı ve bu davaya dair yerel mahkemece verilen boşanma kararının temyiz edildiği süreçte sanıkla mağdurun üvey annesinin görüşmüş olmalarına ve tarafların birlikte hareket ederek mağduru tuzağa düşüreceklerini gösteren görüşme içeriklerine göre; öncelikli amacı mağdurla buluşmak olan sanığın, mağdurun üvey annesine, mağdurla bir araya gelebileceği uygun ortamı sağladığı takdirde mağdura şantaj yapıp, mağdurdan intikam alabileceklerini ifade ettiği, mağdura kuracakları tuzağın planını yaptıkları aşamada mağdurun gıyabında söylediği ve mağdura yönelik şantaj olarak kabul edilen sözleri, mağdurun üvey annesine, mağdura iletmesi kastıyla ya da mağdura ileteceğini bilerek söylemediği anlaşılmakla, sanık hakkında tehdit suçunun özel bir görünüm şekli olan TCK’nın 107/2. maddesindeki şantaj suçunun unsurlarının somut olayda gerçekleşmemesinden dolayı beraat kararı verilmesi gerekirken, “…Sanığın katılanlardan Mine’ye yönelik doğrudan bir eylemi bulunmamaktadır. Sanığın katılana yönelik eyleminin kendisine haksız bir yolla yarar sağlama amaçlı olduğu anlaşılmaktadır. Sanık katılanın şeref ve saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususları açıklayacağını dolaylı olarak ileterek kendisine yarar sağlama maksadına göre eyleminin TCK’nın 107/2. maddesinde yazılı şantaj suçunu oluşturduğu yolunda kuşku bulunmamaktadır…” şeklindeki yetersiz gerekçelerle mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de:

Sanığa atılı suçun yasal unsurlarının tarif edildiği TCK’nın 107/2. maddesinin, yaptırım yönünden aynı maddenin birinci fıkrasına atıfta bulunmasından dolayı sanık hakkında temel ceza belirlenirken, uygulanan kanun maddesinin, “TCK’nın 107/2. maddesi yollamasıyla aynı Kanun’un 107/1. maddesi” şeklinde gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle CMK’nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi,

2-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.11.2014 tarihli, 2013/448 esas, 2014/524 Sayılı kararında yer alan, “…Bilişim sistemi TCK’nın 243. maddesinin gerekçesinde ‘verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir.’ şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir. Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinin 1. maddesinde ‘bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgi’, 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise ‘bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer’ şeklinde tanımlanmıştır…” ve yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.03.2016 tarihli, 2015/1100 esas, 2016/110 Sayılı kararında yer alan, “…Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğü’nde, ‘elektronik beyin’ veya ‘bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem’ olarak adlandırılan bilgisayar; ‘çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran, bilgileri depolayan elektronik araç, elektronik beyin’ anlamına gelmektedir. İnternet ise, dünya üzerindeki milyonlarca bilgisayarın birbirlerine bağlanmaları ile oluşan global bir bilgisayar ağları sistemini ifade eder. Bilişim de; ‘insanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi’ olarak tanımlanmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlere göre de, bilişim sisteminin, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra otomatik işleme tabi tutma imkanı veren manyetik sistemler olduğu kabul edilmiştir…” şeklindeki ifadelerle bilişim sisteminin tanımı ve kapsamı açıklanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bilişim sisteminin tanımını içeren ve kapsamını belirleyen kararları çerçevesinde incelenen dosya kapsamına ve aksi kanıtlanamayan savunmaya göre; sanık …’ın, ayrılmış olduğu kız arkadaşının kuzeni olan mağdur …’ya ait elektronik posta adresinin ve bu adresle bağlantı kurulan facebook hesabının önceden bildiği internet şifrelerini, mağdurun bilgisi ve rızası dışında değiştirerek, hakkı bulunmadığı halde giriş yaptığı mağdurun facebook hesabı üzerinden eski kız arkadaşının üvey annesi ile iletişim kurup, hukuka aykırı olarak sistemde kalmaya devam ederek, mağdurun hesaplarına erişimini engellemesi eylemlerinin TCK’nın 244/2. maddesinde tanımlanan sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçunu oluşturduğu ve elektronik posta hesabı ile facebook hesabının iki farklı bilişim sistemi olmasından dolayı bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda mağdura karşı aynı eylemi birden fazla işleyen sanık hakkında TCK’nın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükmünün uygulanması gerektiği gözetilmeden, “…Kural olarak ve öğretideki tanımıyla bilişim sistemi kendisine çeşitli yollarla girilen verileri otomatik biçimde işleyen, değerlendiren ve kullanıcının talebi halinde yeniden işlenmiş biçimde ve belirli değerlendirmelerle geri sunan ya da girilen veriler sonucu yeni bir işlem gerçekleştirerek sistem üzerinde kullanıcının katkısıyla yeni bir sanal kayıt sağlayan elektromanyetik, dijital ve sanal ağ ve ortamlardır. Yani bir bilişim sisteminden söz edilebilmesi için sistemin kullanıcı haricinde oluşturulmuş belirli işlem kod kayıtları, program yapıları, çeşitli menüleri ve seçenekleri bulunması gerekip, kullanıcının sistemin işlemesine doğrudan herhangi bir katkısının olmaması; ancak, kendisi veya yetkilendirildiği kısım ile ilgili sistem üzerinde işlem yapılabilmesine olanak sağlanmış olması gerekmektedir…Sanığın şifrelerini ele geçirerek girdiği elektronik posta adresi bu türden bir bilişim sistemi değildir. Elektronik posta adresleri internet terminolojisinde POP3 veya PPOE gibi internet kod sistemleri ile işleyen ve posta adresi sahibinin buradan elektronik ileti gönderip almasını ve arşivlemesini sağlayan sanal ağ ve ortamlardır. Bir elektronik posta adresinin bilişim sistemi sayılabilmesine yukarda tanımlanan unsurlar itibariyle olanak bulunmamaktadır. Yine sanığın haksız olarak giriş yaptığı şifresini ele geçirdiği facebook sosyal ağ profilinin bir bilişim sistemi sayılmasına olanak yoktur. Facebook ya da sosyal diğer ağlar internet sanal ağı üzerinde elektromanyetik ve dijital sinyaller kullanmak suretiyle kişilerin bir elektronik posta adresiyle kombine bir biçimde çalışan anlık ileti programları ve çeşitli resim, yazı, video görüntüsü paylaşmalarını ve alışverişlerini sağlayan sanal ağ ortamlarıdır. Sosyal ağların tümünde esas amaç bir bilişim sistemi gibi verilerin otomatik işleme tabi tutulup işlenmesi ve yeniden sunulması değil, kullanıcıların birbirleri ile haberleşmelerini ve çeşitli paylaşımlarda bulunarak eğlenmelerini sağlamaktır. Bu itibarla sosyal ağların bilişim sistemi sayılmasına işin doğası ve tanımı gereği olanak yoktur. Öğreti ve uygulamadaki temel yanlışlık bu tür sosyal ağ ortamlarının ve elektronik posta adreslerinin yeterince bu konudaki teknolojinin bilinmemesi sebebiyle tüm elektronik ağ yapısını bir bilişim sistemiymişçesine algılanmasına yol açmaktadır. O halde elektronik posta adresi ve ve sosyal ağlar bir bilişim sistemi değil ise bunlara izinsiz giriş TCK’nın 243-246. maddeleri arasında belirlenen bilişim alanındaki suçlar kapsamında değildir. Sanığın bu eyleminin işleniş amacı ve sonuçları düşünüldüğünde sanığın eylem ile katılan …’nun kişisel verilerine ulaşma ve onları ele geçirme amacına yöneldiği açık olup, ceza yasamızda bu eylem TCK’nın 136/1. maddesinde tanımlanan kişisel verilerin ele geçirilmesi suçunu oluşturmaktadır…” şeklindeki, elektronik posta hesabı ile facebook hesabının bilişim sistemi olmadığına ve sanığın amacının mağdurun kişisel verilerini elde etme olduğuna dair yasal ve yeterli olmayan yazılı gerekçelerle suç vasfında yanılgıya düşülüp, TCK’nın 136/1. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan dolayı mahkumiyet kararı verilmesi, kanuna aykırı,

3-) Sanık hakkında TCK’nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması, BOZMAYI gerektirmiş olup…”[7]

244/4

“…Vergi Dairesi’nde memur olan sanığın, suç tarihinde kendisine ait şifresi ile kurum sistemine girerek mükellef olan Otomato Otomasyon San. Tic. Ltd. Şti. adına 23.8.2000 tarihli 5 adet tahakkuk fişini iptal edip yerlerine düşük tutarlı 4 adet tahakkuk fişi girişi yapıp, 1 adet tahakkuk fişini de bilgisayara girmemek suretiyle adı geçen şirketin 11.446 TL eksik vergi ödemesini sağlamak şeklinde gerçekleşen eyleminin sadece çalıştığı kurumun otomasyon sisteminde kayıtlı verilere yönelik olduğu, üzerinde sahtecilik yapılan ve tamamen sahte oluşturulan herhangi bir belgenin bulunmadığının anlaşılması nedeniyle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-1, (5237 sayılı TCK’nın 244/2-4) maddesinde düzenlenen “bilişim” suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin, suç vasfında yanılgı sonucu 5237 sayılı TCK’nın 204. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi yasaya aykırıdır.”[8]

“Bilişim sistemindeki verileri değiştirmek suretiyle haksız menfaat elde edilmesi suçunun sanık tarafından EFT şikayetçi şirketin hesabından sahte olduğu hesaba intikali anında tamamlandığı gözetilmeyerek eylemin teşebbüs aşamasında kaldığından bahisle eksik ceza tayini (yasaya aykırıdır).[9]

“Bilişim sisteminin kullanılması suretiyle işlenen hırsızlık suçunun, sanık tarafından yakınanın hesabından paranın başkası adına havale edilmesi anında tamamlandığı gözetilmeyerek, eylemin kalkışma aşamasında kaldığının kabul edilmesi (yasaya aykırıdır).[10]

“Katılanın 23.10.2011 tarihinde … isimli oyunu oynarken bilgi ve rızası dışında e-posta adresine girilerek şifresinin ve e-posta adresinin değiştirildiğini ve oyun karakterlerinin çalındığını, karakterlerini çalan şahsın olaydan 10 dakika önce kendisine mesaj gönderdiğini, oyun içi iletişim sayesinde çalınan oyun karakterlerini … isimli şahsın satın aldığını beyan ettiği; dosya kapsamına göre olay günü sanığın babası adına kayıtlı ve fakat sanık tarafından kullanılan IP adresi üzerinden katılanın e-posta adresine erişimin sağlandığı sabit ise de sanığın savunmasında, katılana ait e-posta adresini … isimli oyunun hilelerinin ve kullanılmayan karakterlerinin paylaşıldığı forum sitesi olan www.onlinehile.org isimli sitede gördüğünü ve sitede bulunan şifre ile giriş yaptığını, oyun karakterlerinin ise sitede bulunmadığını ve suçlamayı kabul etmediğini söylediği; 03.01.2014 tarihli bilirkişi raporunda bilgisayara format atıldığından e-posta adresinin çalınması dışında oyun karakterlerinin çalındığının net olarak tespit edilemediğinin belirtildiğinin anlaşılması karşısında; savunmada belirtilen hususlar da araştırılarak, oyun sitesinden suç tarihinde katılanın kullanıcı adı ve şifresi ile oyuna giriş yapılıp yapılmadığının sorularak, çalındığı iddia edilen oyun karakterine ait sanal eşyaların suç tarihinden itibaren … ve/veya kimin kullanımında olduğunun ve olaydan önce katılana mesaj gönderen kişinin kim olduğunun araştırılarak, yine talimat mahkemesinde beyanı alındığı sırada katılan tarafından dosyaya ibraz edilen CD içeriği ile tüm deliller birlikte değerlendirilip, gerektiğinde bilişim suçlarından anlayan tercihen bilgisayar mühendisi bir bilirkişiden rapor da alınmak suretiyle, toplanan ve toplanacak delillerin birlikte değerlendirilmesi ile sonucuna göre tüm deliller çerçevesinde sanığın hukuksal durumunun tayini gerekirken, bu konularda kovuşturma genişletilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2-)Kabule göre de;

a-)Verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilip, bundan da yarar sağlanmasının; ekonomik değer taşısa dahi veriyi taşınır mal haline getirmeyeceği, bu itibarla; suçun sübutu halinde eylemin, 5237 Sayılı TCK’nın 244/4. maddesindeki suçu oluşturacağı gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-)Eylemin sübutu halinde tek suç oluşturacağı gözetilmeksizin, sanığın TCK’nın 142/2-e maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesinin ardından, aynı Kanun’un 243. ve 244. maddeleri gereğince Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi,

c-)Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 Sayılı TCK 53. madde 1. fıkra b bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi sebebiyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu, BOZMAYI gerektirmiş…”[11]

“TCK’nın 244/4. maddesinde, “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde…” biçimindeki ifadeden bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğunun anlaşılması, buna göre öncelikle yasada düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların oluşup oluşmadığı değerlendirildikten sonra gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değil ise, bu durumda eylemin TCK’nın 244/4. maddesi kapsamında suç oluşturacağı düşünülerek; müştekinin ….. Bankasında bulunan hesabına internet üzerinden ulaşan sanığın, müştekinin hesabına girerek 410,00 TL’yi havale yoluyla kendi hesabına havale ettiği, sanığın eylemindeki kastın, müştekinin banka hesabında bulunan, taşınır nitelikteki parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi hesabına geçirmeye, müştekinin rızasına aykırı olarak mal varlığında azalmaya neden olmaya, var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yönelik olması nedeniyle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 gün ve 193/268 Sayılı kararında açıklandığı üzere; sanığın fiilinin TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen “bilişim suretiyle hırsızlık” suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

2-)Sanığın suç tarihinde sabıkasız olduğu, 19.4.2008 tarihli belgede müştekinin zararının giderildiğinin belirtildiği, müştekinin 20.4.2009 tarihli celsede de sanığın tüm zararlarını karşıladığını belirttiği halde “müştekiye ait zararın karşılanmadığı anlaşıldığından” gerekçesiyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3-)T.C. Anayasa Mahkemesi’nin, TCK’nın 53. maddesine dair olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması sebebiyle iptal kararı doğrultusunda TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, BOZMAYI gerektirmiş…”[12]

“1- ) Katılanın kovuşturmadaki anlatımından, olay günü önce … isimli kişinin banka hesabından 1.000,00-TL paranın katılanın yetkilisi olduğu Makina firmasının hesabına aktarıldığı, aynı gün katılanın anılan firmasının hesabından da 4.600,00-TL paranın sanığın banka hesabına aktarıldığının ve dava dışı şahsın hesabından 1.000,00-TL paranın aktarılması eylemine dair olarak da dava açıldığının anlaşılması karşısında; ilgili dosyanın araştırılarak, mümkünse dosyaların birleştirilmesi, olmadığı taktirde dava dosyasının bu davayı ilgilendiren delillerinin onaylı örneklerinin dosya içine konularak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden yazılı biçimde hüküm kurulması,

2- ) Katılanın firmasına ait banka hesabından sanığın banka hesabına para havale edildikten sonraki sanığın banka hesabına ait hesap hareketlerinin getirtilerek ve ilgili bankadan sorularak, paranın kim tarafından, nasıl ve nerede çekildiği veya harcandığının araştırılması, banka şubesinden veya bankamatiklerden çekilmiş olması halinde kamera kayıtlarının getirtilmesi, kamera kayıtları temin edilmesi halinde de parayı çeken kişinin sanık olup olmadığı veya sanıkla irtibatlı olup olmadığının araştırılması, havale işleminin yapıldığı IP numarasının olay tarihinde bağlı olduğu bilgisayar ile IP numarasının kayıtlı olduğu kişilerin kimlik bilgilerinin ve sanık ile irtibatlarının araştırılması ve sanığın suçu işlemediğine dair savunmasının doğru olup olmadığının tespiti bakımından tüm deliller toplandıktan sonra, konusunda uzman bilirkişiden rapor alınması veya bilişim konusunda teknik yeterliliği ve uzmanlığı olan ilgili kolluk birimlerine gerekli inceleme ve araştırma yaptırılması ile yapılacak inceleme sonucuna göre deliller bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu ile eksik inceleme ve kovuşturma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- ) Katılanın firmasına ait banka hesabından sanığın banka hesabına internet yoluyla ve katılanın şifrelerinin elde edilerek para aktarılması eyleminin 5237 Sayılı TCK’nın 142/2-e maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu gözetilmeden hatalı hukuki nitelendirme ile aynı Kanunun 244/4. maddesiyle uygulama yapılması,

4- ) Kabule göre de;

a- ) İddianamede sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığı halde, sanığa ek savunma hakkı verilmeden 5237 Sayılı TCK’nın 244/4. maddesinde yer alan bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suretiyle menfaat temin etme suçundan cezalandırılmasına karar verilerek 5271 Sayılı CMK’nın 226/1. maddesine aykırı davranılması,

b- ) Sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 244/4 maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulduğu ve anılan maddede hapis cezası ve adli para cezası birlikte düzenlendiği halde, sadece hapis cezasına hükmedilip adli para cezasına hükmedilmemesi, BOZMAYI gerektirmiş…”[13]

245/1

“Yargıtay Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 29/05/2012 gün ve 2012/Bşk-28 Esas ve 2012/28 Karar sayılı kararında da belirlendiği gibi 2797 Sayılı Yargıtay Yasasının görevlerini düzenleyen 14. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde; “Daireler arasında iş bölümünün belirlenmesinde dava açılan belgedeki nitelendirme esas alınır. Açıklama ile sevk maddelerinin uyumsuz olduğu durumlarda, açıklamaya itibar edilir,” hükmüne yer verilmiştir.

Temyiz kapsamındaki sanıkların, dosya kapsamındaki diğer sanıkların bir kısmından bahis oynayacaklarını söyleyerek, bir kısmından havale yapılacaklarını, kredi kart borcunun ödeneceğini ve bunun gibi türlü bahanelerle kredi kartlarını aldıkları, bankalardan kredi kartı çıkarılıp taraflarına verilmesini sağladıkları, çevresel ilişkilerini kullanıp olayla ilgisi olmayan 3.kişilerin kartlarını temin ettikleri, … adına bankadan bilgisi dışında ek kart çıkarttıkları ve ardından mağdur bahis şirketinden bahis oynadıkları, akabinde kart sahipleri adına bankalara bu bahis sitesinden bilgileri dışında kartlarının kullanıldığı yönünde itiraz dilekçeleri yapıp mağdur şirketten oyun ve bahiste harcanan tutarı yeniden kartlarına iadesini sağladıklarının belirtildiği ve iddianame anlatımı bir kısım gerçek kredi kartı olduğu bir kısım kartlarında sahte çıkartıldığı ve bu kartların kullanıldığı şeklindeki anlatım karşısında, eylemin kül halinde 5237 Sayılı TCK’nın 245/1-2 ve 3. maddesine göre Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu anlaşılmakla…”[14]

“Mağdurun ATM’den para çekmek için yardım istediği ve banka kartını verdiği sanığın, parayı gizlice çektikten sonra mağdura çekemediğini söyleyerek kartı iade edip parayı vermemesi biçiminde gerçekleşen olayda; sanığın banka kartını mağdurun rızasıyla alması ve mağdurun rızasıyla ATM üzerinden hesabına erişmiş olması karşısında, mahkemece eylemin hırsızlık suçu olarak vasıflandırılmasında isabetsizlik görülmemiş olup, sanığın eyleminin TCK’nın 245. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğuna dair tebliğnamede bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

SONUÇ : Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre; sanık …’nin temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle, hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA, 05/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

TCK 245. madde meclis gerekçesinde “bu suçun aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legislerinin tümünü de içeren bu fiillerin duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla bağımsız suç haline getirilmeleri uygun görülmüştür…” şeklinde düzenleme içermektedir.

Benzer ve paralel şekilde Yargıtay CGK 2010/11-17 esas 2010/65 karar 08.04.2014 tarih 2014/1368-179/1 esas karar ve 04.03.2014 tarih 2014/1439-104 esas-karar sayılı içtihatlarında özetle, TCK 245. maddesinde düzenlenen suç ile hırsızlık eylemlerinin ayrı ayrı eylemler olduğu ve farklı değerlendirmelere tabi olduğu şeklinde açıklamalar mevcuttur.

Özetle;

a-) Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması;

b-) Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması;

c-) Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması;

Koşullarının birlikte gerçekleşmesi halinde TCK 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir.

TCY’nın 245/1. maddesinde yer alan “her ne suretle olursa olsun ifadesi ile banka veya kredi kartının yasalarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir.

245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun yasadaki düzenleniş şekli göz önüne alındığından bileşik suç olarak düzenlenmediği görünmektedir. Ceza miktarları da bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koymaktadır. Bu sebeple banka veya kredi kartının ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suç arasında gerçek içtima kuralları uygulanmalıdır.

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanma suçunun yanında hırsızlık suçunun da oluştuğuna oybirliği ile karar verilmiştir… şeklindedir.

Olayımızda mağdurun banka kartıyla para çekmeye çalıştığı yapamayınca sanıktan yardım istediği sanığın da mağdurun rızası ile ona yardım ediyormuş gibi görünerek ATM’de uğraştığı daha sonra 250 TL parayı alarak müştekiye bende çekemiyorum diyerek gittiği sabittir.

Müştekinin kartını rıza ile sanığa kullandırdığı sabit ise de kartın fiilen sanığa verilip verilmediği iddianame ve ifade içeriklerinden anlaşılmamaktadır. CGK kararları doğrultusunda banka kartının sanığın eline verilmesinden sonra para çekip alıp götürmüş ise eylemin 2 ayrı suçu yani hem TCK 245/1. maddesindeki hemde 141/1. maddesindeki suçu oluşturacağı sanığın eline vermeden müştekinin ATM’ye takıp şifreyi yazmasından sonra sanığın karta elini sürmeden çıkarıp parayı alıp götürmesi halinde sadece hırsızlık suçunu oluşturacağı dikkate alındığında mahkemenin eylemi sadece TCK 141. madde olarak değerlendiren kararının eksik inceleme sebebiyle bozulması, sanığın kartı alıp almadığının kesin olarak tespitinden sonra kart eline hiç geçmemişse sadece TCK 141, kart eline geçmişse TCK 141 ve 245/1. maddeleri uyarınca cezalandırma cihetine gidilmesi amacıyla bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan onama yönündeki çoğunluk görüşüne muhalif kalıyorum.”[15]

“1- ) Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun oluşması için, başkasına ait bir banka veya kredi kartının veya kart bilgilerinin her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması ve sahibinin rızası olmaksızın kulla- nılarak çıkar sağlanması gerekmektedir.

Somut olayda; şikayetçi kendine ait kredi kartını ATM cihazına yerleş tirmiş ve şifresini kendisi girmiş, sanık el çabukluğu ile şikayetçiye farkettirmeden hesabından 3.000,00 TL para çekmiştir.

Şikayetçiye ait kredi kartını ele geçirmeyen ve elinde bulundurmayan sanığın eyleminde TCK.nun 245/1. maddesinde yazılı suçun yasal unsurları oluşmayıp, karttan işlem yaptığı sırada farkettirmeden 3.000,00 TL para çekme işlemini yapan ve daha sonra parayı alan sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- ) Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 8.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gereğince TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), 16.06.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE :

Sanığın suç tarihinde ATM’de işlem yapmakta olan katılana yardım etmek bahanesiyle, müştekinin kartı ATM’de olduğu sırada, bir eli ile ekranı kapatıp tuşlara hızla basarak müştekinin hesabında bulunan 3,000,00 TL parayı farkettirmeden çektiği, katılanın ise bu durumu 17.12.2013 tarihinde ekstre geldiğinde farkettiği, somut olayda; sayın çoğunluk ile aramızdaki hukuki uyuşmazlık sanığın eyleminin banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu mu yoksa hırsızlık suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.

TCK.nun 245. madde gerekçesinde “aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının latio legislerinin ( varoluş nedenlerinin, konuluş amaçlarının ) tümünü de içeren bu fiillerin duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla bağımsız bir suç haline getirilmesi uygun görülmüştür.” denmektedir. Dolayısıyla banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun özel bir suç tipi olarak düzenlendiği, bu suçun unsurları oluştuğunda TCK.nun 245. maddesinin uygulanması gerektiği, hırsızlık, dolandırıcılık, emniyeti suistimal suçlarından hüküm kurulamayacağı, TCK 245. maddedeki suçun unsurlarının oluşmaması durumunda ise diğer suçların değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Hırsızlık suçu ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu arasındaki fark şudur: Hırsızlıkta zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın kendine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınmasıyla suç oluşmaktayken banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda başkasına ait banka veya kredi kartının veya kart bilgilerinin her ne suretle olursa olsun hukuka uygun ya da aykırı yolla ele geçirilmesi veya elde bulundurulması ve sahibinin rızası olmaksızın kart veya kart bilgilerinin kullanılarak kendisine veya başkasına yarar sağlanması halinde suç oluşmaktadır.

Kartın kullanılması suretiyle hesaptan para çekmek veya kredi kartıyla alışveriş yaparak yarar sağlamak durumunda banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu söz konusu olmaktadır. Kartın kullanılmasında ise mutlaka fiziken kartın ele geçirilmesi, elde bulundurulması, kartın ATM’ye sanık tarafından takılması, şifrenin sanık tarafından girilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Önemli olan kart üzerinde tasarrufta bulunularak yarar sağlanılmasıdır. Maddedeki “her ne surette olursa olsun” tabiri bu fikri desteklediği gibi, kredi kartı bilgileri kullanılarak mail-order yöntemiyle yapılan alışverişlerde banka ve kredi kartının kötüye kullanılması suçunun oluşması da-ki uygulamada bu konuda tereddüt bulunmamaktadır-kartın fiziken elde bulundurulması zorunluluğunun olmadığının en önemli kanıtıdır. Zaten kart olmadan sanığın yarar sağlaması mümkün değildir. Önemli olan yararın kart aracılığı ile elde edilmesidir. Kartın katılan tarafından ATM’ye takılmasının, şifrenin katılan tarafından girilmesinin, kartla sanığın fiziken temasta bulunup bulunmamasının bir önemi yoktur.

Somut olayımızda; sanık ATM’ye kart takılı iken bizzat tuşlara basarak hesapta bulunan parayı çekmiş, kart üzerinde tasarrufta bulunduğu için ve yararı kart aracılığı ile sağladığı için banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işlemiştir. Hırsızlık suçuna göre daha özel düzenleme içeren banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan hüküm kuran yerel mahkemenin uygulaması isabetlidir. Bu sebeple yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği düşüncesindeyim. Sayın çoğun- luğun sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğuna dair görüşlerine katılmıyorum.”[16]

“I- ) Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun oluşması için, başkasına ait bir banka veya kredi kartının veya kart bilgilerinin her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması ve sahibinin rızası olmaksızın kulla- nılarak çıkar sağlanması gerekmektedir.

Somut olayda; katılan kendine ait kredi kartını ATM cihazına yerleştirmiş ve şifresini kendisi girmiş, para yatırma işlemi yapmak istediği sırada yardımcı olmak bahanesiyle yanına gelen sanık, katılanın istemi üzerine hesaba 400 TL para yatırmış ve katılana farkettirmeden hesabından 4.000 TL para çekerek, katılanın kartını alıp ATM’den ayrılmasından sonra olay yerinden ayrılmıştır.

Katılana ait kredi kartını ele geçirmeyen ve elinde bulundurmayan sanığın eyleminde TCK.nun 245/1. maddesinde yazılı suçun yasal unsurları oluşmayıp, katılanın kartından işlem yaptığı sırada farkettirmeden 4.000 TL para çekme işlemini yapan ve daha sonra parayı alan sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

II- ) Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 8.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gereğince TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş ol- duğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 321 ve 326 /son maddeleri gereğince BOZULMASINA, 07.03.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE :

Sanık …’in, katılan … tarafından ATM cihazına yerleştirilip şifresi de girildikten sonra işlem yapmaya çalıştığı sırada yardım etme bahanesiyle yanına yaklaşarak, katılana fark ettirmeden hesaptan 4,000 TL para çekip olay yerinden ayrılması şeklinde gerçekleşen somut olayın hukuki nitelendirilmesi bakımından sayın çoğunlukla görüş ayrılığına düşülmüştür.

TCK.nun 245. madde gerekçesinde, “Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis’lerinin ( varoluş nedenleri, konuluş amaçlarının ) tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirilmeleri uygun görülmüştür.” demek suretiyle, esasen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarının bahsedilen bu suçlara çok yakın olduğu, bu itibarla ayrı ve özel bir düzenlemeye tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bir olayda koşulları varsa öncelikle TCK.nun 245/1. maddesi uygulanacak, koşulların oluşmaması durumunda ise, diğer suçların oluşup oluşmayacağı tartışılacaktır.

Somut olayımıza döndüğümüzde, sanığın eylemi ile ilgili bir kuşku yoktur. Mağdurun, kartını ATM’ye takıp şifresini de girdikten sonra işlem yapmak istediği sırada yardım etme bahanesi ile yaklaşan sanık, mağduru lafa tutup dikkatini dağıttıktan sonra ATM’ye takılı olan ve işlem yapmaya hazır haldeki kartı, para çekme tuşlarına basarak çıkan parayı da mağdura fark ettirmeden almak suretiyle kullanarak eylemini tamamlamıştır. Mağdur ise, kartının bu sırada kullanıldığını fark etmemiş, bilahare kontrol ettiğinde durumun farkına vararak sanıktan şikayetçi olmuştur.

Hırsızlık suçu ile TCK.nun 245/1. maddesinde düzenlenen suç arasındaki fark incelendiğinde; hırsızlıkta, zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın, kendine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınması halinde suç oluşmaktayken, Banka ve Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması suçları ise, başkasına ait bir banka veya kredi kartının veya kart bilgilerinin her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması ve sahibinin rızası olmaksızın kullanılmak suretiyle yarar sağlanması halinde oluşmaktadır.

Sayın çoğunluk ile düşülen görüş farklılığı, sanığın mağdura ait kartı ele geçirip geçirmediği noktasında oluşmaktadır. TCK.nun 245/1. maddesinin, mağdura ait kart veya kart bilgilerinin bir şekilde ele geçirilmiş olma koşulunu getirdiği doğrudur. Ancak, sadece kartın veya kart numarasının fiziki olarak ele geçirilmesiyle sınırlama yapmanın doğru olmadığı düşüncesindeyim. Kart veya kart numarası üzerinde tasarrufta bulunuyor olabilme, işlem yapabilme imkanının olması durumlarında da yasal koşulun gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir. Zira somut olayda da olduğu üzere sanık, mağdura ait kartın ATM’ye takılı olmaması halinde söz konusu işlemi gerçekleştirip mağdurun parasını çekemeyecekti. Yani mağdurun parasını, ancak mağdurun kartını bir şekilde kullanarak çekebilmiştir.

TCK.nun 245/1. maddesinde “… her ne suretle olursa olsun…” diyerek yasa koyucu, kartın ele geçirilme şeklinin bu suçun oluşumu bakımından önemli olmadığını, hukuka aykırı ele geçirmelerde ise, ayrıca o suçtan da cezalandırılabileceğini ifade etmek için kullanmıştır. O halde sanık, mağdurun kartını yağma veya hırsızlık suretiyle ele geçirebileceği gibi bu suçları işlemeden de kartı elde etmiş olabilir.

Olayımızda ise hırsızlık suçundan söz edebilmek için, sanığın kart ile ilgili hiç bir işlem yapmamış olması gerekirdi. Mağdurun yaptığı işlemler neticesinde para haznesine düşen parayı veya mağdurun cebindeki parayı alıp kaçması durumlarında hırsızlık suçu oluşacaktır. Oysa mağdur, olay anında parasının sanık tarafından çekilip alındığının farkında bile değildir. Mağdurun mal varlığındaki azalma, kartının sanık tarafından kullanımı sayesinde olduğundan, burada hırsızlık suçundan önce, daha özel nitelikteki TCK.nun 245/1. maddesinde düzenlenen suç düşünülmelidir.

Bu açıklamalardan sonra, sanığın ATM’de işlem yapmakta olan mağdura yardım etme bahanesiyle yaklaşarak onu lafa tutup dikkatini dağıttıktan sonra ATM’de takılı kartı kullanmak suretiyle söz konusu parasını çekmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, sayın çoğunluğun kabulü gibi hırsızlık suçunu değil, TCK.nun 245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen, gerçek bir kartın kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı düşüncesindeyim. Bu itibarla, yerel mahkemenin kararında bir isabetsizlik bulunmadığından onanmasına karar verilmesi gerekirken, eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağından bahisle bozulmasına karar verilmesi şeklindeki düşünceye iştirak edemiyorum.”[17]

“I- ) 5237 Sayılı TCK.nun 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması ve kartın çalınması suçlarında mağdur kart sahibi olup, suçlardan doğrudan zarar görmeyen şikayetçi bankanın, açılan davalara katılma ve hükmü temyize hak ve yetkisi bulunmadığından şikayetçi banka vekilinin, kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin CMUK.nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II- ) Sanıkların hırsızlık suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, hırsızlık suçunun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıkların cezalandırılmamaları gerektiğine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

III- ) Sanıkların kredi kartının kötüye kullanılması suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizlerine gelince:

Kredi kartının kötüye kullanılması suçu sebebiyle oluşan zararın kovuşturma aşamasında giderildiği anlaşılmakla TCK.nun 168/2 yerine 168/1. maddesinin uygulanması karşı temyiz bulunmadığından; temel ceza tayin olunurken hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde, aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınan birim gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle çelişkiye neden olunması isabetsiz ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün ve 47/43 Sayılı kararında açıklandığı üzere, yukarda eleştiri konusu yapılan ve sanığın gerçekte alması gereken ceza miktarından daha az bir ceza almasına yol açan mahkeme uygulamasının sanık lehine olması sebebiyle bu yanılgılı uygulamada yapılan hatadan ötürü ikinci kez atıfet sağlayacak şekilde bozma yapılmasının adalet ve hakkaniyete uygun olmayacağı anlaşıldığından bozma nedeni yapılmamış, nakit çekimleri aynı ATM’den kısa aralıklarla yapıldığından tebliğnamenin zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

TCK.nun 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun mağduru kart sahibi olup, suçtan doğrudan zarar görmeyen Türkiye İş Bankası’nın davaya katılma hakkı bulunmadığı halde, katılan sıfatı ile davaya kabulüne karar verilip lehine vekalet ücreti tayini,

SONUÇ : Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümden katılan Bankaya vekâlet ücreti tayinine dair bölümün çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 31.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”[18]

“1-)Katılan vekilinin şikayet dilekçesinin ekinde taraflar arasındaki Umre Organizasyon Ücret Sözleşmesi’nin bulunduğu, sözleşmede ödeme miktar ve şeklinin yer aldığı anlaşıldığından katılan ve sanığın çağrılarak sözleşmenin sorulması ve ödeme talimatlarına dair mail order formlarının dosyaya temin edilerek katılanın belirttiği ödeme yapılan … isimli firma ile sanığın irtibatı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

2-)Sanığın ele geçirdiği katılana ait kredi kartı bilgilerini (mail order yöntemiyle) kullanmak suretiyle yarar sağlamaktan ibaret eyleminin, 5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 3/e maddesi uyarınca “kredi kartının, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını” ifade etmesi karşısında; eylemin TCK’nın 245/1. maddesinde tanımlanan “banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu oluşturduğu, gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşerek yazılı şekilde hüküm kurulması BOZMAYI gerektirmiştir,”[19]

“1-) Yapılan yargılamaya,dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, şikayetçi …’e yönelik resmi belgede sahtecilik suçunun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın sübuta yönelik temyiz itirazı yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün oybirliğiyle ONANMASINA,

2-) Sanığın sahte kartlar üretmek ve kullanmak suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyize gelince:

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-) Olayda üretilen ve kullanılan sahte kredi kartlarının aynı bankaya ait olduğu anlaşılmakla; suç mağdurunun kredi kartı üretilen ve kullanılan “banka” olacağı, aynı bankaya ait üretilmiş kartların farklı kişiler adına olması ve bu kartlarla birden fazla işyerinde alışveriş yapılması durumunda da “zincirleme suç” hükmünün değerlendirilmesi gerekeceği gözetilmeden yazılı şekilde adına sahte kart üretilen kişi sayısınca hükümler kurulması,

2-) Sanığın tekerrüre esas alınan sabıkasının kesinleşme tarihinin suç tarihinden sonra olduğu ve tekerrür uygulamasına esas alınamayacağının gözetilmemesi, yasaya aykırı olup BOZULMASINA…”[20]

“1-) … tarafından, kişilere kolay koşullarla 1.000 TL limitli kredi kart hesabı açılacağına dair kampanya üzerine, bazılarını daha önceden, bazılarını da tesadüfen tanıdıkları mağdurlar ile bazen tek başlarına bazen de iştirak halinde temasa geçerek, banka işlemleri konusunda bilgisi bulunmayan mağdurlara, kendilerine kolayca kredi kartı çıkarabileceklerini söyleyerek ikna ettikleri, karşılık olarak kredi kartı alın- dıktan sonra karttan 250.00 TL çekilerek kendilerine vermelerini talep ettikleri, para ihtiyacı olan mağdurların bu teklifi kabul ederek bazen sanıklarla bazen de onların yönlendirmesiyle tek başlarına banka şubelerine gittikleri, sanıkların kredi kart hesabı açılırken sorun çıkmaması için, sözleşmelere kendi verdikleri adres ve telefon bilgilerini yazmaları gerektiği şeklindeki yönlendirici beyanları üzerine sözleşmelere onların verdikleri telefon ve adres bilgilerini yazarak sözleşmeleri düzenledikleri, bazı olaylarda mağdurların kartlarını bankadan kendilerinin aldığı, bir kısmında ise mağdurlara, kredi kartlarının onaylanmadığını söyleyerek kredi kart hesaplarını kontrol etmelerini engelledikleri, daha sonra mağdurlara yardım ettikleri sırada elde ettikleri kişisel bilgileri ve bu arada kendileri tarafından yazdırılan adres ve telefon bilgilerini kullanarak bankadan elde ettikleri bilgileri kullanarak internet üzerinden onlara ait hesaplara girerek işlem yaptıkları ve kendi hesaplarına veya ellerinde bulundurdukları başkalarına ait kartlara ait hesaplara havale ettikleri, ayrıca kontör satın aldıkları, bazı mağdurların fiziksel olarak kredi kartlarını alarak kullandıkları, bazı mağdurların da kişisel bilgilerini ve şifrelerini tam olarak tespit edilemeyen yöntemlerle ele geçirerek yine internet üzerinden işlem yaparak bu mağdurlara ait hesaplardaki paraları kendi hesaplarına aktarmak suretiyle yarar sağladıklarından bahisle açılan davada; mahkemenin kabulünde de belirtildiği üzere sanıkların fikir ve eylem birliğiyle hareket ederek yukarda belirtilen eylemleri gerçekleştirdiklerinde şüphe yoktur, ancak ilgili bankaya kredi kart talebi başvurularını sanıkların yönelendirmesi ile bizzat kendileri yapmış ve sözleşmelerde de gerçek kimlik fotokopileri dışında yanıltıcı, sahte belgeye dosyada rastlanmamış olup sözleşmeler içeriğindeki bilgilerin denetimi bankaya ait olup sadece referans bilgilerindeki kişi veya kuruluşlarla bağlantı sağlanması ile yetinmeyip farklı yönlerden de araştırma yaparak ödeme gücüne sahip olduğu kanaatine vardıkları kişilere kart tahsisinde bulunmaları gerekmektedir, sonuç itibariyle bizzat başvuru sonucunda kendilerine kredi kart tahsis edilen mağdurların bir kısmı sanıkların yanlış bilgi- lendirmeleri ile kartları teslim alamamış ancak, kart ve kimlik bilgileri ellerinde olan sanıklar tarafından internet üzerinden işlem yapılmak üzere kullanılmış, bir kısmı da teslim alınmamış ya sanıklara vermek durumunda kalınmış ya da sanıklar tarafından ele geçirilen kart ve kimlik bilgileri ile kartlar rızaları dışında kullanıldığının anlaşılması karşısında; tüm eylemler değerlendirildiğinde, kredi kartı almak için yapılan başvuruların sanıklar tarafından yapılmayıp gerçek kişiler tarafından bizzat yapıldığı ancak sahiplerine teslim edilmemesi halinde mağdur banka olup TCK.nun 245/1, 43., kart teslim edilmiş ancak hukuka aykırı şekilde gerek fiziki gerekse kart bilgilerinin ele geçmesi suretiyle kullanılmaları halinde ise mağdur adına kart düzenlenen kişiler olup mağdur sayısınca aynı Kanun’un 245/1. maddesindeki suç oluşacağı, değişik yer ve zamanda birden fazla kullanım halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekeceği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,

2-) Mağdurlar …, … ve …’ın sahip oldukları kredi kartlarının kendi başvuruları sonucu üretildiği ve teslim olunduğu mağdur beyanlarından anlaşılmakta ise de, sanıkların tespit edilemeyen şekilde kart bilgilerini ele geçirerek kullandıkları sabit olup, kart kullanımı için fiziksel varlık gerekmeyip bilgileri kullanılması halinde de eylem mağdur sayısınca TCK.nun 245/1. maddesindeki suçu oluşturacağı gözetilmeden suça konu kartların üretiminde sanıkların iştiraki olmadığından bahisle suç vasfında yanılgı sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

3-) 5237 Sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 8.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması BOZMAYI…”[21]

 

“1- ) TCK.nun 245/5. madde ve fıkrası gereği etkin pişmanlık hükümlerinin ancak TCK.nun 245/1. maddesi kapsamında uygulanabileceğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamış; hükümden sonra, Anayasa Mahkemesi’nin 8.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 Sayılı kararı ile bir kısım ibareleri iptal edilerek, 24.11.2015 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe giren, 5237 Sayılı TCK.nun 53. maddesinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, sahte üretilen kredi kartını kullanmak suçunun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık müdafiinin, lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine yönelik temyiz itirazı yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün oybirliğiyle ( ONANMASINA ),

2- ) Sanık müdafii ile şikayetçi … vekilinin, dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizlerine gelince:

Duruşmadan usulüne uygun haberdar edilmeyen şikayetçi … şirketinin, gerekçeli kararın tebliği üzerine vekili aracılığıyla hükmü temyiz ettiği anlaşıldığından, şikayetçi kurumun 5271 Sayılı CMK.nun 260/1. madde ve fıkrası uyarınca yasa yollarına başvurma hakkı bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

a- ) Şikayetçinin duruşmadan haberdar edilip iddia ve delillerini sunma ve davaya katılma olanağı sağlanarak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, iddia hakkı kısıtlanmak suretiyle CMK.nun 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması,

b- ) 10.11.2008 gün ve 27050 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun hükümden sonra 19.2.20014 tarih ve 28918 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6515 Sayılı Kanun ile değişik 63. maddesinin 10. fıkrası ve yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 2. ve 4. fıkralarındaki “işletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez ve bunlar kullanılamaz.” hükmü karşısında; sanığın sahte abonelik sözleşmesi düzenletmek şeklindeki eyleminin, özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56. maddesindeki suçu oluşturup oluşturmadığının karar yerinde tartışılmasında zorunluluk bulunması,

c- ) Sahte olarak düzenlenmiş ancak aslı ele geçmeyen kimlikle katılan bankadan sözleşme imzalamak suretiyle kredi kartı çıkartıp teslim almaktan ibaret eylemi, GSM operatöründe sahte abonelik sözleşmesi düzenletmek suçundan ayrı, bağımsız olup TCK.nun 245/2. maddesindeki suçu oluşturacağı gözetilmeden, zincirleme suç kapsamında kabul edilerek uygulama yapılması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, şikayetçi vekilinin ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 25.05.2016 gününde 2-b ve c bendi yönünden oyçokluğu, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.

KISMEN KARŞI OY :

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, sanık …’ın, bir şekilde ele geçirdiği müşteki …’ün kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle 23.12.2006 tarihinde … Bankasına müracaat edip banka ile sözleşme düzenleyerek kredi kartı çıkarması ve aynı kimlik bilgileri ile 11.1.2007 tarihinde … İletişim Hizmetleri AŞ.’den müşteki adına sözleşme yapıp GSM hattı açtırması eylemlerinin sahtecilik suçu yönünden vasıflandırılmasına ilişkindir.

1- ) Kısaca belirtmek gerekirse, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ( TCK m. 245 ), dolandırıcılık ( TCK m. 157, 158 ) ve belgede sahtecilik ( TCK m. 204 vd. ) suçları birbirinden ayrı, bağımsız suçlar olup, anılan her bir suçun unsurları ve suçla korunan hukuki yararlar farklıdır. Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ile dolandırıcılık suçlarında korunan hukuki yarar banka veya kişilerin malvarlığı iken, sahtecilik suçlarında korunmak istenen hukuksal yararın, belgelerin gerçekliğine dair toplumda oluşan kamu güveni olduğu öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir.

2- ) Gerek öğreti, gerekse Yargıtay CGK ile Özel Daire Kararlarında belirtildiği gibi, TCK’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, kural olarak “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusudur. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 ( bileşik suç ), 43 ( zincirleme suç ) ve 44. ( fikri içtima ) maddelerinde yer verilmiştir.

TCK’nun 212. maddesinde de “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” kuralı ile sahtecilik suçları bakımından özel bir içtima hükmü getirilmiş, resmi veya özel belge kullanılarak TCK kapsamındaki başka bir suçun işlenmesi halinde failin iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılacağı belirtilerek, gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Örneğin, sahte belge kullanılarak; dolandırıcılık, zimmet, güveni kötüye kullanma, sahte kredi kartı üretme suçlarından biri veya birkaçı işlenmişse fail, anılan suçlarla birlikte ayrıca sahtecilik suçundan da cezalandırılacaktır. Yargıtay CGK ve Özel Daire uygulamaları istikrarlı olarak bu yöndedir ( CGK., 11.7.2006, 2006/182 E., 2006/182 K., CGK., 8.10.2013, 2012/15-1355 E., 2013/408 K. )

3- ) Yargıtay CGK’nun Kararında açıklandığı gibi, “TCK’nun 43/1. maddesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde … zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiştir. … TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.” ( CGK, 22.4.2014, 2013/11-397 E., 2014/202 K. )

4- ) Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

İddianamede, sanık … hakkında, “Yapılan inceleme ve değerlendirmede şüphelinin müşteki …’e ait kimlik bilgilerini kullanarak bankaya müracaata bulunduğu, bu şekilde üzerine atılı evrakta sahtecilik suçunu işlediği ardından şüphelinin aynı kimlik bilgileri ile … İletişim Hizmetlerine başvurarak hat açtırdığı ve bu şekilde teselsül eden evrakta sahtecilik suçunu işlediği” belirtilerek, bu eylemleri sebebiyle “zincirleme biçimde özel belgede sahtecilik suçundan, TCK 207/1, 43 maddelerinin tatbiki istemiyle kamu davası açılmıştır.

Yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın dolandırıcılık ve kredi kartının kötüye kullanılması suçları ile birlikte bu suç fiilleri de sabit görülerek sanığın zincirleme biçimde özel belgede sahtecilik suçundan ( TCK m. 207, 43 ) cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5- ) Daire çoğunluğu ise;

Kararın 2-b bendinde, sanığın, 11.1.2007 tarihinde … İletişim Hizmetleri AŞ. ile müştekinin kimlik bilgileri ile sözleşme yapıp GSM hattı alması eyleminin, hükümden sonra 19.2.2014 tarih ve 28918 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve daha lehe hüküm içeren 6518 Sayılı Kanun ile değişik 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesindeki suçu oluşturup oluşturmadığının tartışılmasında zorunluluk bulunması,

Kararın 2-c bendinde de, sanığın müştekinin kimlik bilgileri ile 23.12.2006 tarihinde katılan banka ile kredi kartı sözleşmesi imzalayıp kredi kartı çıkararak teslim alması eyleminin, sahtecilik değil, zincirleme biçimde işlenmiş TCK’nun 245/2. maddesi kapsamındaki suçu oluşturduğunun gözetilmemesi gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir ki buna katılmak mümkün değildir. Şöyle ki;

1- ) Sanığın 23.12.2006 ve 11.1.2007 tarihlerinde 19 gün arayla müşteki …’ün kimlik bilgilerini kullanarak ( dolayısıyla kendisini … imiş gibi göstererek ) katılan banka ve müşteki GSM Şirketi ile iki ayrı sözleşme imzaladığı ve bu sözleşmelerin özel belge niteliğinde olup, eylemlerinin suç tarihleri itibariyle TCK’nun 207. maddesi kapsamında olduğu açıktır. Gerçekleştirilen suça konu eylemlerin işlenme biçimi, aradaki zaman aralığı ve sanığın amacı dikkate alındığında; farklı suçları işleme kararı ile değil, aynı suç işleme kararı ile hareket ettiğinin kabulüyle zincirleme biçimde işlenmiş bir özel belgede sahtecilik suçundan ( TCK m. 207/1, 43/1 ) sanığın cezalandırılması gerekir ki, yerel mahkemede bu yönde hüküm kurmuştur.

GSM Şirketi ile imzalanan sözleşme, 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nda 19.2.2014 tarihinde 6518 Sayılı Kanun ile yapılan değişikliğe kadar, TCK’nun 207. maddesi kapsamındaki özel belgede sahtecilik suçunu oluşturuyordu. Sanığın sahtecilik eylemi sadece bu olsaydı, özel yasa değişikliği ile suç için öngörülen ceza para cezasından ibaret olup, önödeme kapsamında olduğundan, Daire çoğunluğunun kararı doğru olacaktı. Ancak sanık 19 gün arayla iki ayrı sahte özel belge düzenleme eylemini gereçekleştirmiş olup, eylemleri TCK’nun 207. maddesi kapsamında zincirleme bir suçtur. Dolayısıyla sahtecilik eylemleri ikiye bölünerek iki ayrı suçun konusu olacak şekilde vasıflandırılamaz.

2- ) Sanığın … bankasından kredi kartı almak amacıyla sahte belgeler ibraz ederek, kredi kartı sözleşmesi imzalaması ve düzenlenen kredi kartını teslim alması eylemlerinin bir bütün halinde TCK’nun 245/2, 43/1. maddelerine uyan suçu oluşturduğuna dair Daire çoğunluğunun kararına katılmak mümkün değildir. Böyle bir kabul için, aynı suç işleme kararı ile değişik zamanda işlenen suçların AYNI SUÇ OLMASI GEREKİR. Yukarıda belirtildiği gibi, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu ( TCK m. 245 ) ile özel belgede sahtecilik suçunun ( TCK m. 207 ) unsurları ve korudukları hukuki yararlar farklı olup, birbirinden ayrı, bağımsız suçlar olduklarından; aynı suçlar olduğunu kabul etmek hukuken mümkün değildir. Çünkü Daire çoğunluğunca, dolandırıcılık suçu işlenirken gerçekleştirilen sahtecilik eylemini ( TCK’nun 212. maddesinin açık hükmü karşısında ) TCK’nun 207/1. maddesi kapsamında ( ancak hükümden sonraki Kanun değişikliği ile 5809 Sayılı Kanun kapsamında ) ayrı bir suç kabul edilmesine karşın, sahte kredi kartı almak için gerçekleştirilen sahtecilik eylemini ise, sahte kredi kartı üretmek suçunun zincirleme biçimde ( TCK m. 245/2, 43/1 ) işlenmiş suçun bir halkası olarak kabul edilmiştir.

Sonuç olarak yerel mahkeme, sanığın özel belgede sahtecilik fiillerini doğru vasıflandırmıştır. Hükümden sonraki 5809 Sayılı Kanun değişikliği lehe olmakla birlikte, sanığın GSM Şirketi ile imzaladığı sözleşmeyi ayrı bir suç, kredi kartı almak amacıyla imzaladığı sözleşmeyi ayrı bir suç kabul edilmesi sanığın aleyhine sonuç doğuracağından, suç ve karar tarihi itibariyle eylemlerinin, aynı suç işleme kararı ile zincirleme biçimde işlenmiş bir özel belgede sahtecilik suçunu oluşturduğuna dair ( TCK m. 207/1, 43/1 ) yerel mahkeme uygulamasında isabetsizlik bulunmadığından, çoğunluğun, bu konuya dair 2 numaralı bozmanın ( b ) ve ( c ) kısımlarına katılamıyorum.”[22]

 

“Özel hukuk tüzelkişisi olan C… Bank tarafından düzenletilen kredi kartlarının, adlarına düzenlenen kişilere teslim edilmeden, dağıtımını üstlenen şirket elemanı sanık tarafından ele geçirilip kullanıldığı, bu durumda eylemin doğrudan bankaya yönelik ve TCY’nin 503/1. maddesine uygun nitelikte bulunduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde 504/3. maddesiyle hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiş, sanık Alper vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle istem gibi (BOZULMASINA)… karar verildi.”[23]

“Sanığın, yakınan H. A.T.’nin A.T.m. de unuttuğu kredi kartını alarak, diğer yakınan S. H.’nin işyerinden bu kartı kullanıp alışveriş yaptığı ve kartın iptali için bankaya başvurulmadığının anlaşılması karşısında, eylemin sübutu halinde TCK’nın 504/3. maddesinde uyan ‘bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık’ suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin kanıtları takdir ve tartışmanın Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi.”[24]

“Sanığın, hükmü temyiz etmeyen arkadaşı diğer sanık Nurgül’ün çaldığı cüzdan içinde bulunan banka kredi kartıyla çeşitli yerlerden alışveriş yapmak eyleminin TCK’nın 504/3 madde ve bendinde öngörülen suçu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delilleri takdir ve değerlendirmek görevi yüksek dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğundan görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, duruşmaya devamla eylemlerin bütün olarak hırsızlık suçu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm tesisi”[25].

“Sanık hakkında Y. Bankasından verilen K.K.’ya ait kredi kartlarıyla E. Bankasından verilen S. Ö’ye ait kredi kartını ele geçirerek çeşitli yerlerde kullanmaktan dolayı dava ikame edildiği anlaşılmaktadır. Kart sahibi K.K. 21.05.1997 tarihinde kartının kaybolduğunu Yapı Kredi Bankasına bildirmiş olması karşısında, bildirdiği saat araştırılıp belirlenerek alışverişlerin bildirimden önce yapıldığının tespiti halinde, eylemin TCK’nın 504/3, 80. maddelerinin, sonra yapılmış olması halinde ise Y. Kredi Bankasının özel kuruluş olması karşısında TCK’nın 503/1, 80. maddelerinin uygulanması gerekeceğinin gözetilmemesi”[26].

“TCK’nın 245/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için her ne surette olursa olsun ele geçirilen banka veya kredi kartının ya da kart bilgilerinin kullanılması suretiyle haksız menfaat temin edilmesi ya da engel nedenlerle menfaatin temin edilemeyerek suçun teşebbüs aşamasında kalması gerektiği, kartın hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi eyleminin ise ayrı bir suçu oluşturacağı cihetle; sanığın, bankamatikten maaşını çekmek isteyen mağdurun yardım istemesi üzerine şifresini öğrendiği bankamatik kartı ile mağdur farkına varmadan parasını çekmesi ve mağdura da paranın yatmadığını söyleyerek kartını iade etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK’nın 245/1. maddesi uyarınca kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”[27]

“1- Katılanın kredi kartı bilgilerini ele geçirip kullanmak suretiyle internet üzerinden değişik zamanlarda birden fazla alışveriş yapmaktan ibaret eyleminin TCK’nın 245/1 ve 43. maddelerinde yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden TCK’nın 244/4, 43/1.madde ve fıkraları uyarınca hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”[28]

“Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; mağdur G. D.’ye ait kredi kartı bilgilerini kullanarak internet üzerinden alışveriş yapan sanığın eyleminin TCK’nın 245/1 madde ve fıkrasına uyar nitelikte olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”[29]

“Katılanın rızası olmaksızın ele geçirdiği kredi kartı bilgilerini internet üzerinden mail order yöntemiyle kullanan sanığın eyleminin bir bütün olarak TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu ve suça konu eylemin işlendiği internet sitelerine yönelik hukuka aykırı bir fiil bulunmadığı gözetilmeden, TCK’nın 244. maddesinde düzenlenen ve olayda unsurları bulunmayan bilişim sistemine girme suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”[30]

“1- Kredi kartının fiziki olarak kullanılmasının şart olmadığı, üzerindeki bilgiler kullanılmak suretiyle de fiziki kullanıma ilişkin sonuçların doğduğu cihetle; katılana ait kredi kartı bilgileri kullanılmak suretiyle alışveriş yapılmasından ibaret eylemin TCK’nın 245/1. maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı biçimde hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”[31]

“ Başkasına ait kredi kartının kötüye kullanılması suretiyle yarar sağlama suçunun oluşabilmesi için kartın fiziken kullanımı gerekmeyip kart bilgilerinin kullanılması yeterli olduğu cihetle; katılana ait kredi kartı bilgileri ile internet üzerinden değişik tarihlerde birden çok kez alışveriş yapan sanığın eylemine uyan TCK’nın 245/1, 43 madde ve fıkraları gereğince cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçundan hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”[32]

“Mağdurun kredi kart bilgilerini kullanarak mail order yöntemiyle aynı suç işleme kastı ile farklı zamanlarda birden çok alış veriş yapan sanığın eyleminin TCK’nın 245/1, 43. maddelerinde düzenlenen zincirleme banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”[33]

“Katılanın rızası olmaksızın ele geçirdiği kredi kartı bilgilerini internet üzerinden mail order yöntemiyle kullanan sanığın eyleminin bir bütün olarak TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden, TCK’nın 142/2-e maddesinde düzenlenen ve olayda unsurları bulunmayan bilişim suretiyle hırsızlık suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir.”[34]

“Sanığın haksız olarak ele geçirdiği kredi kartıyla değişik işyerlerinden alışveriş yaptığı iddia ve kabul olunmasına göre, eylemin suç tarihinden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 245/1, 43. maddelerinde düzenlenen ‘banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması’ suçunu oluşturacağı gözetilerek 5252 Sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca lehe yasanın bu madde esas alınarak karşılaştırma yapılması gerekirken, aynı yasanın 158/1-f, 43. maddeleri ile karşılaştırma yapılması isabetsizliği 765 Sayılı TCK’nın 504/3, 80. ve pek hafif değere ilişkin 522. maddelerinin sanık lehine olduğu anlaşıldığından bozma nedeni sayılmamıştır.”[35]

“Bir şekilde elde etiği mağdura ait kredi kartı bilgilerini kullanarak cep telefonuna kontör yüklemek ve internet üzerinden alışveriş yapmak suretiyle haksız yarar sağlamak şeklinde gerçekleşen olayda… eylemin TCK’nın 245/1. maddesinde tanımlanan “banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu oluşturacağı, mağdura ait kredi kartının sahtesi üretilerek kullanıldığına dair herhangi bir tespit ve delil de bulunmadığı gözetilmeden suç vasfında yanılgı sonucu TCK’nın 243/3. maddesinin uygulanması suretiyle yazılı şekilde fazla ceza tayini (bozulmasını gerektirmiştir).”[36]

“Sanığın internet aracılığıyla katılana ait kredi kartı bilgilerini kullanarak cep telefonuna kontör yüklemesi şeklinde gerçekleşen eyleminin 5464 sayılı Yasanın 3/8. maddesi gözetildiğinde TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında tanımlanan suçu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, (BOZULMASINA).”[37]

“Sanığın, haksız olarak elde ettiği kredi kartı bilgilerini internet üzerinden girerek alışveriş yapması şeklinde gerçekleşen eyleminde; hile ve desisenin gerçek kişiye yönelmesi ve hataya düşürülmesi söz konusu olmadığından, eylemin suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2 maddesinde öngörülen bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak zincirleme biçimde kendisine yarar sağlamak suçunu oluşturduğu ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen suça uygun bulunup lehe yasanın tespitinde karşılaştırmanın bu madde ile yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi (hukuka aykırıdır)…”[38]

“Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 3/e maddesi uyarınca, ‘kredi kartının, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını’ ifade etmesi karşısında eylemlerin, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde öngörülen, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarına uygun bulunduğu gözetilmeden, bilişim sistemlerinin banka ve kredi kurumlarının aracı kılınmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması (bozmayı gerektirmiştir).”[39]

“Katılanın olay günü saat 21:00 sıralarında Z. Bankası’na ait ATM’den para çekmek için uğraştığı sırada, yanına gelen sanığın önceden ATM’nin kart yuvasına kurmuş olduğu düzenek sayesinde kartın sıkışmasını sağlayıp yardım bahanesiyle şifresini öğrendiği, katılanın olay yerinden ayrılmasından sonra ele geçirdiği bankamatik kartı ile katılana ait hesaptan birer dakika arayla üç defada toplam 2000 TL para çekmesi şeklindeki sanığın eyleminin TCK’nın 245/1. maddesinde tanımlanan “banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde TCK’nın 244/4. maddesi uyarınca hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir”[40].

“Sanığın 04.10.2002 günü ölen annesine ait banka kartını tahsisi eden katılan kuruma iade etmeyerek haksız surette elinde bulundurup ölü annesi hesabına yatırılan Ekim 2002 – Haziran 2003 dönemini kapsayan maaşlarını çekmeye devam ettiğinin iddia ve kabul olunması karşısında, eylemin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2, 80 (5237 sayılı yasanın 245/1, 43) maddeleri kapsamındaki suçu oluşturduğu gözetilmeden suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde (dolandırıcılıktan) hüküm kurulması (yasaya aykırıdır)”[41].

“Sanığın, babasının ölümünden sonra onun adına Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından banka hesabına çeşitli tarihlerde yatırılan emekli maaşını bankamatik kartı ile ATM’den çektiğinin anlaşılması karşısında; eyleminin suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. (5237 sayılı Yasanın 245/1.) maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması (yasaya aykırıdır)”[42].

“Sanığa yüklenen annesinin ölümünden sonra katılan Bağkur Genel Müdürlüğü tarafından V. Bankası Çarşı Şubesi’ndeki hesaba 17.8.1999 – 26.2.2007 tarihleri arasında yatırılan emekli maaşını bankamatik kartı ile ATM’den çekmek eyleminin sübutu halinde gerçek kişilere yönelik hileli bir davranışta bulunulmadığından dolandırıcılık suçunun unsurları oluşmayıp, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. Maddesinde düzenlenen bilişim suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi Yasaya aykırıdır”[43].

“Sanığın, annesinin ölümünden sonra onun adına Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından … Bankası Sandıklı Şubesi’ndeki hesabına çeşitli tarihlerde yatırılan emekli maaşını bankamatik kartı ile ATM’den çektiğinin anlaşılması karşısında; eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. (5237 sayılı Yasanın 245/1.) 80 maddelerinde öngörülen bilişim suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması (yasaya aykırıdır)”[44].

“Sanıklar N. M., H. Y., S. A., M. D., M. S. T., Ü. K.’ın üye işyeri sahibi olan sanıklar M. Ş. ile R. Y.’ın rızasıyla sahte üretilmiş kredi kartları ile alışveriş yapılmış gibi slipler çekerek haksız yarar sağlandığının anlaşılması karşısında gerçek kişiye yönelen hileli davranışların bulunmaması nedeniyle dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, eylemin bir bütün halinde suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2 (5237 sayılı TCK’nın 245/3) maddesinde öngörülen bilişim suçunu oluşturduğu ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. maddesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 245/3. maddesi karşılaştırılıp lehe yasanın tespitinin gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması (hukuka aykırı)”[45].

“Dolandırıcılık suçunda unsur olan hilenin, gerçek kişiye yönelmesi ve hataya düşülerek mağdur veya bir başkasının mal varlığı aleyhine, sanık veya bir başkasının lehine bir işlemde bulunmaya yöneltilmesi ve bu işlem sonucunda sanığın kendine veya başkalarının lehine haksız bir yarar sağlaması gerekir. Somut olayda; sanığın çalıştığı gazinoya müşteri olarak gelen katılanın hesabı ödemek üzere verdiği kredi kartlarından suça konu paranın POS cihazından işlem yapılarak çekip mal edinmesinden ibaret eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2 (5237 sayılı TCK’nın 245/1) maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle haksız yarar sağlamak suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasıflarında yanılgı sonucu eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturacağı kabulüyle yazılı şekilde uygulama yapılması Yasaya aykırıdır”[46].

“Şikayetçi T… Bank’ın yazı cevabında, T. adına B… Şubesine sahte belgelerle başvurması üzerine kredi kartı çıkartıldığı ancak kullanılmadan iptal edildiğinin bildirilmesi karşısında, eylemin tamamlandığı ve 5237 sayılı TCK’nın 245/2. madde-fıkrasındaki suçu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek aynı yasa ve maddenin 3. fıkrası ile hüküm kurulması .. nedeniyle (BOZULMASINA)”[47].

“Dolandırıcılık suçu yönünden; sahte belgelerle Y. Bankasına başvuruda bulunup bu bankadan kredi kartını alırken yakalanan sanığın eyleminin, 5237 Sayılı TCK’nın 245/2 maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, lehe yasanın belirlenmesi amacıyla yapılacak karşılaştırmanın anılan madde yerine 158/1-j, 35 maddeleri ile yapılması isabetsizliği…”[48]

“Davaya konu olayda; C. U. adına sahte nüfus cüzdanı ile G. Bankasından kredi kartı ürettirilip bu şekilde temin edilen kredi kartı ile farklı tarihlerde alışveriş yapmak şeklinde gerçekleşen eylemde, sahte nüfus cüzdanı ile sahte kredi kartı ürettirilmesi eyleminin kül halinde TCK’nın 245/2, 43 maddelerine, bu sahte kartı değişik yer ve zamanda kullanarak menfaat temin etmesinin ise TCK’nın 245/3, 43 maddelerine uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde TCK’nın 245/1, 43 maddeleri uyarınca uygulama yapılması, (BOZULMASINA)”[49].

“Sahte nüfus cüzdanı ile bir bankaya kredi kartı ürettirilip bu şekilde temin edilen kredi kartı ile farklı tarihlerde alışveriş yapılması halinde, sahte nüfus cüzdanı ile sahte kredi kartı ürettirilmesi eyleminin kül halinde TCK’nın 245/2, 43 maddelerine, bu sahte kartı değişik yer ve zamanda kullanılarak menfaat temin etmesinin ise TCK’nın 245/3, 43 uygun bulunduğu, 5237 sayılı TCK’nın 245/2-3 madde ve fıkralarında düzenlenen suçların mağdurunun ise sahte banka veya kredi kartı ile ilişkilendirilen hesapların bulunduğu bankalar olduğu gözetildiğinde, tefrik edilen dosyalarda G. Bankasına yönelen bir eylemin bulunmaması nedeniyle tebliğnamede yer alan 1 no.lu bozma düşüncesine, TCK’nın 245/5 maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin TCK’nın 245/2 ve 3 fıkralarında belirtilen suçlar için öngörülmemesi nedeniyle tebliğnamedeki 2 no.lu bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, sanığın sahte nüfus cüzdanı ile sahte kredi kartı ürettirmesi eyleminin kül halinde TCK’nın 245/2, 43 maddesine uyduğu gözetilmeden TCK’nın 204/1, 43 maddeleri uyarınca uygulama yapılması ve kartın değişik yer ve zamanda kullanılmasına karşın sanık hakkında TCK’nın 245/3 maddesi uyarınca hükmedilen cezadan zincirleme suç hükümleri uyarınca artırım yapılmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”[50].

“Sanığın F.banka sahte belgelerle başvurarak sahte kredi kartı çıkarmadan ibaret eyleminin zincirleme şekilde TCK’nın 245/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmadığı tartışılmadan, aynı Yasanın 204/1. maddesinde düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır”[51].

“Sanığın, kefil olarak gösterdiği yakınan…imzasını taklit etmek suretiyle doldurduğu form ile T.C. Z. Bankası … Şubesinden kredi kartı almak şeklindeki eyleminin sübutu halinde TCK’nın 79. maddesi aracılığıyla 504/1. maddesine uyan suçu oluşturup oluşturmadığına ilişkin kanıtları üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması”[52].

“Dolandırıcılık suçundan sanık M… A…’ın 765 sayılı TCY’nın 504/3, 80, 522 ve 59. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis ve 1511 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2006 gün ve 720-763 sayılı hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 02.07.2007 gün ve 4211-4564 sayı ile;“… T… Ç…’a ait nüfus cüzdanına kendi fotoğrafını yapıştırarak oluşturduğu sahte kimlik ile bankaya başvuruda bulunarak kredi kartı alan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinde (765 sayılı TCK’nın 504/1 md) düzenlenen ‘açılmaması gereken kredinin açılmasını sağlamak’ suçunu oluşturduğu, banka tarafından basımı yapılan kredi kartının, aynı Kanunun 245/3. maddesi anlamında sahte oluşturulmuş kredi kartı niteliğinde olmadığı gözetilerek, 07.06.2006 tarihinde banka ile yapılan protokol ve buna göre gerçekleşen kısmi ödeme ile bankanın şikâyetinden vazgeçmiş olmasına göre 5327 sayılı TCK’nın 168/2. maddesi de dikkate alınarak yapılacak uygulama sonucuna göre her iki yasanın karşılaştırılması ve lehe yasanın belirlenmesi gerekirken, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 245/3. maddesindeki suça tekabül ettiğinin kabulüyle yapılan karşılaştırma sonunda 765 sayılı TCK’nın lehe olduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması…” isabetsizliğinden bozulmuştur. Yerel Mahkeme ise 14.11.2007 gün ve 253-687 sayı ile;“… Olayda oluşturulan kredi kartının TCK’nın 245/3. maddesi kapsamında olup olmadığı önem kazanmaktadır. Yargıtay Ceza Dairelerinin benzer durumlarda yerleşmiş kararları bulunmaktadır. Buna göre dayanak belgeleri sahte olan işlemler sonrasında tapu sicil müdürlükleri veya noterlerde yapılan araç ve gayrimenkul satışları ile ilgili işlemler sahte kabul edilmektedir. Yine sahte belge ibraz edilerek mahkemelerin yanıltılması ve bunun sonucunda boşanma veya yaş tashihi gibi konularda alınan mahkeme kararlarının dahi içerik olarak sahtelik içermesi nedeni ile bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yönünde kararlar bulunmaktadır. Birçok olayda faillerin gerçeğe uygun olmayan ilmühaberler düzenlettikten sonra nüfus idaresine başvurduğu, nüfus müdürlüğünden bu belgelere göre değerli kâğıt biçiminde mühürlenerek nüfus cüzdanlarının verildiği, ancak bu durumun ortaya çıkması sonrasında nüfus cüzdanlarının sahte olarak kabulü gerektiği yönünde karar ve Yargıtay ilamı bulunmaktadır. Yani nüfus cüzdanı, pasaport, noter işlemi, tapu kaydı, gibi işlemlerde bu belgelerin gerçek olmasına rağmen dayanak ve alt işlem belgelerinin sahteliği nedeni ile sonuç belgelerin görünüş olarak gerçek, içerik olarak sahte olması nedeni ile evrakta sahtecilik kapsamı içinde değerlendirildiğinde duraksama bulunmamaktadır. Olayımızda sanık kendi adı ile kredi kartı alamamaktadır. Komşusu T… Ç…’a ait nüfus cüzdanını haksız biçimde ele geçirdiği, daha sonra üzerinde sahtecilik yaptığı ve T… Ç… imiş gibi bankaya başvurduğu, bu kişi için yapılan değerlendirme sonucu talebin kabul edilmesi üzerine T… Ç… adına düzenlenen kredi kartını alıp kullandığı tartışmasızdır. Sanık kendi adına başvurması halinde banka kredi kartı vermeyecektir. Bu itibarla hileli ve sahte işlem ile belgeler sonrasında kredi kartı alınmıştır. Kredi kartının niteliği itibarı ile banka tarafından basımı yapılarak dağıtılması zorunludur. Ancak kartın talep edilmesi-düzenlenmesi-kullanılması aşamalarında tamamen sahte işlem ve belgeler ile gerçek dışı beyanlar söz konusudur. Yani sanık olmayanı olmuş gibi göstermiş, hileli faaliyetler sergilemiştir. Bu itibarla tüm dayanak, belge ve işlemlerin sahte olması karşısında suça konu kredi kartının banka tarafından basımı yapılmış olsa dahi görünüş olarak gerçek, içerik olarak sahte kabul edilmesi ve TCK’nın 245/3. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılarak, ilk hükümde direnme yoluna gidilmiştir…” gerekçesiyle önceki hükümde oy çokluğuyla direnmiştir. Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır: KARAR: Sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve sübutu ile oluşu konusunda uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu tarafından çözümlenmesi gereken hukuksal uyuşmazlık, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nda hangi suçu oluşturduğu ve buna bağlı olarak da 765 sayılı Yasanın mı yoksa 5237 sayılı Yasanın mı sanık lehine olduğuna ilişkindir. Yerel Mahkemece lehe yasanın belirlenmesi amacıyla yapılan değerlendirmede, sanığın eylemi 5237 sayılı TCY’nın 245. maddesi kapsamındaki “kredi kartının kötüye kullanılması” suçunu oluşturacağından hareketle, 5237 sayılı TCY’nın ilgili 245/3, 43 ve 62. maddeleri olaya uygulandığında ortaya çıkan sonuç ceza miktarına göre, 765 sayılı TCY’nın 504/3, 80, 522 ve 59. maddelerinin uygulanması halinde ortaya çıkan sonuç cezanın sanık lehine olduğu saptanmış ve 765 sayılı TCY’nın sanık lehine olduğu kabul edilerek uygulama yapılmıştır. Özel Daire, banka tarafından basımı yapılan kredi kartının 5237 sayılı TCY’nın 245/3. maddesi anlamında sahte oluşturulmuş kredi kartı niteliğinde olmadığı, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 158. maddesinde düzenlenen ‘açılmaması gereken kredinin açılmasını sağlamak’ suçunu oluşturduğu ve bankaya yapılan kısmi ödeme nedeniyle TCY’nın 168/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin de uygulanması gerektiği, bu nedenle de sanık hakkında 5237 sayılı TCY hükümlerinin lehe olduğu gerekçesiyle hükmü bozmuş, Yerel Mahkeme ise direnme kararı vermiştir. 5237 sayılı TCY’nda İkinci Kısmın “Malvarlığına Karşı Suçlar” başlıklı Onuncu Bölümünde düzenlenen dolandırıcılık suçu, “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya bir başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamaktır”. Bu suçun unsurları Yasanın 157. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre; 1) Fail tarafından hileli davranışlar yapılmalıdır. Mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelikte bir takım hareketlerde bulunulmalıdır. 2) Fail tarafından yapılan hileli davranışlar bir kimseyi aldatabilecek nitelikte olmalıdır. 3) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlanmalıdır. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, verilen zarar ile sanığın eylemi arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Zarar, nesnel kişisel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarardır. Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güven bozulmaktadır. Bu suretle kişinin irade serbestîsi etkilenmekte ve irade özgürlüğü ihlâl edilmektedir. 5237 sayılı Yasanın 158. maddesinde dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri on bent halinde düzenlenmiş olup, bunlardan biri de anılan maddenin 1. fıkrasının j bendinde öngörülen dolandırıcılığın, “Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak” işlenmesidir. 5411 sayılı “Bankacılık Yasası”nın 3. maddesinde banka, 48. maddesinde ise kredinin tanımı yapılmıştır. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından çıkarılan ve 01.11.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Bankalarca Kredilerin ve Diğer Alacakların Niteliklerinin Belirlenmesi ve Bunlar İçin Ayrılacak Karşılıklara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” ve “Bankaların Kredi İşlemlerine İlişkin Yönetmelik”in 3. maddelerinde de kredi kavramından 5411 sayılı Yasanın 48. maddesindeki tanımın anlaşılması gerektiği vurgulanmaktadır. Kredi kurumundan ise banka olmamasına karşın, Yasa gereği borç para vermeye yetkili kılınan kurumların anlaşılması gerektiği maddenin gerekçesinde belirtilmektedir. 5237 sayılı TCY’nın 5377 ve 5560 sayılı Yasalar ile değişik 245. maddesinde düzenlenen “Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu ise 765 sayılı TCY’nda bulunmayan bir suç türüdür. Maddenin getiriliş amacı gerekçede, “banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak” olarak açıklanmıştır. Maddenin birinci fıkrasında; başkasına ait bir banka veya kredi kartının, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimsenin, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlaması, İkinci fıkrasında; başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi, Üçüncü fıkrasında; sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanması yaptırıma bağlanmıştır. Kuşkusuz, burada kullanılan “sahte oluşturulan” ifadesi sadece sahte üretilen kartları değil aynı zamanda gerçek dışı belgelerle banka görevlilerine sahte kredi veya banka kartı oluşturulmasını da kapsamaktadır. Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suç açısından dördüncü fıkrada, şahsi bir cezasızlık nedeni getirilmiş, beşinci fıkrasında ise TCY’nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Yasasının 3/e. maddesinde kredi kartı, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kart veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarası olarak tanımlanmıştır. Kredi kartı, bankalar ve kart çıkarmaya yetkili kuruluşların müşterilerine belirli limitler dahilinde açtıkları krediler ile nakit kullanmaksızın mal veya hizmet alımı veya nakit kredi çekme olanağı sağlamak için verdikleri ödeme aracıdır. Bu sistemin mal ve hizmet alımı için kullanılması halinde, kredi kartını çıkaran banka veya kurum, kart hamili ve üye işyerinden oluşan üç taraf vardır. Kart hamili, anlaşmalı işyerinden mal veya hizmet şeklindeki gereksinimlerini karşılarken, bedeli nakden değil ilgili satış belgesini imzalayarak ya da şifresini girerek ödemiş sayılır. Buna karşılık satıcı ise, sattığı mal ve hizmetin bedelini, kredi kartını çıkaran kurumdan tahsil eder. Hamil de anlaşma koşullarına uygun olarak mal veya hizmet bedelini daha sonra kartı çıkaran kurum veya bankaya ödeyerek kart sistemindeki işlem akışını tamamlar. Banka kartı ise, saptanan ve kart sahibince bilinen bir numara ile kart sahibinin kendi hesabına ulaşmasını ve gerektiğinde para çekme başta olmak üzere bazı bankacılık işlemlerinin yapılmasını sağlamaktadır. Sübutu ve oluşu konusunda uyuşmazlık bulunmayan somut olay bu açıklamalar ışığında incelendiğinde; Sanığın T… Ç… isimli kişiye ait nüfus cüzdanını ele geçirerek kendi resmini yapıştırdığı, bununla Yapı Kredi Bankasının Cennet Şubesine başvurarak kredi kartı çıkarttığı, 20.04.2000 tarihinde teslim aldığı kredi kartı ile çeşitli tarihlerde mal ve hizmet alımı yaparak nakit çektiği, en son 13.12.2000 tarihinde kullandığı kredi kartının borcunu ödemediği için kartın banka tarafından kullanıma kapatıldığı, bankanın T… Ç… hakkında icra takibine başlaması nedeniyle olayın ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Sanığın ele geçirdiği başkasına ait nüfus cüzdanını kullanarak banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup bu kartın kullanılması suretiyle kendisine haksız yarar sağlaması eylemi daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığından 5237 sayılı Yasanın 245/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturmaktadır. Burada sanığın eyleminin TCY’nın 158/1-j maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği düşünülebilir ise de, yasakoyucunun banka ve kredi kartları için getirdiği ve miktar olarak daha ağır cezayı gerektiren özel düzenleme nedeniyle bu maddenin olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCY’nın olaya bir bütün olarak uygulanması halinde ortaya çıkacak sonuç ceza miktarı gözetildiğinde sanık hakkında 765 sayılı TCY hükümleri daha lehedir. Bu nedenle sanığın eylemini 5237 sayılı TCY’nın 245/3. madde ve fıkrası kapsamında değerlendirip sonuç ceza miktarı itibarıyla 765 sayılı TCY hükümlerinin sanık lehine olduğunu saptayan ve uygulayan Yerel Mahkemenin direnme hükmü isabetli olup onanmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenle, 1- Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.11.2007 gün ve 253-687 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.05.2008 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi[53].”

“Sahte oluşturulan kredi kartını kullanan sanığın herhangi bir menfaat sağlamadan yakalanması nedeniyle suçun teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması…”[54]

“TCK’nın 245/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için ele geçirilen banka veya kredi kartının ya da kart bilgilerinin kullanılması suretiyle haksız menfaat temin edilmesi ya da kullanılmaya teşebbüs edilmesi gerektiği, kartın hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi eyleminin ise ayrı bir suçu oluşturacağı cihetle; somut olayda sanığın tespit edilemeyen diğer suç ortakları ile birlikte önceden hazırladığı düzeneği bir bankanın ATM cihazına yerleştirdikten sonra kimliği belirlenemeyen kişilerin kartlarının sıkışmasını sağlamaktan ibaret eyleminin, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun icra hareketleri olan, kartla veya kart bilgileri kullanılarak para çekme, alışverişte kullanma ya da bunlara teşebbüs eylemlerine girişildiğine dair bir kanıt bulunmaması nedeniyle, sübutu halinde TCK’nın 141/1. maddesindeki hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçuna teşebbüs etmekten hükmü kurulması…”[55]

“…01.10.2006 ve 03.10.2006 tarihlerinde gece geç saatlerde katılanın işlettiği benzin istasyonundan sahte kredi kartları ile alışveriş yapan sanıkların, 06.10.2006 tarihinde saat 02.00 sularında tekrar geldiklerinde, katılanın ihbarı üzerine olay yerinde tertibat alan güvenlik güçleri tarafından yakalandıklarında üzerlerinde ve araçlarında yapılan aramalarda, daha önceki alışverişlerde kullandıklarından farklı ve sahte kredi kartları ele geçirilmiş ise de; bu kredi kartlarını henüz kullanmadıkları gibi hangi kartın kullanılacağı yönünde her hangi bir icrai harekette de bulunmadıklarının anlaşılması karşısında; 06.10.2006 günü saat 02.00’daki eylemlerinin TCK’nın 245/3 maddesindeki sahte kredi kartlarını kullanmaya teşebbüs değil, sanıkların temin ettikleri farklı yabancı bankalara ait her kart için aynı maddenin 2. fıkrasında öngörülen suçu oluşturacağının gözetilmemesi,…”[56]

“Sanığın hırsızlık ve banka kartını kötüye kullanma suçlarından cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Bankamatikten para çekmek için gelen kişilerin banka kartlarını, kurulan bir düzenekle ele geçirerek bu kişilerin hesaplarından para çekme şeklinde gerçekleşen bir eylemde; banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun yanında hırsızlık suçunun da oluşup oluşamayacağının belirlenmesi, 2- Banka kartlarının kötüye kullanılması suçunun yanında hırsızlık suçunun da oluştuğuna karar verilmesi halinde ise, sanık hakkında TCY’nin 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı ile ilgili araştırma yapılmasının gerekip gerekmediği, noktalarında toplanmaktadır. Sanık Cumayi’nin, bankamatiklere gelenlerin banka kartını ele geçirebilmek için bir düzenek kurduğu, düzenek nedeniyle işlem yapamayan ve kartları ATM (asynchronous transfer mode) cihazına takılan mağdurların yanına giderek şifrelerini yeniden girmelerini istemek suretiyle şifrelerini öğrendiği, banka kartı bankamatik cihazına sıkışan mağdurların uzaklaşması üzerine kartı tornavida ile çıkarttığı, ele geçirdiği banka kartı ile başka bir bankamatik cihazından mağdurların hesabından para çektiği, bu bağlamda; 07.10.2008 tarihinde E… 1. Etap Ö… İş Merkezi yanında bulunan ATM’de mağdur Bektaş’ın banka kartını bu şekilde ele geçirerek başka bir ATM cihazından 100 Lira çektiği, yine 01.11.2008 tarihinde E… 2. Etap K… İş Merkezi önünde bulunan ATM’den mağdur Ahmet’in kartını aynı yöntemle ele geçirdiği, kendisinden şüphelenip takip eden mağdurun sanığın başka bir ATM’den para çektiğini görünce polise haber verdiği, sanığın bir süre sonra üzerinde mağdura ait hesaptan çektiği 600 Lira ile yakalandığı, yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece sanığın mağdur Bektaş’a yönelik hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCY’nin 141/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis, banka kartının kötüye kullanılması suçundan 5237 sayılı TCY’nin 245/1, 168/2, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 12.000 Lira adli para cezası, mağdur Ahmet’e yönelik hırsızlık suçundan ise, 5237 sayılı TCY’nin 141/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis, banka kartının kötüye kullanılması suçundan ise, 5237 sayılı TCY’nin 245/1, 168/1, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay hapis ve 8.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık müdafilerinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Özel Daire’ce hükmün onanmasına karar verildiği, Yargıtay C.Başsavcılığı’nın ise “sanığın her bir müştekiye yönelik eylemden dolayı banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun yanında hırsızlık suçunun oluşmayacağı, oluştuğunun kabulü halinde ise bu suç yönünden 5237 sayılı TCY’nin 145. maddesinin uygulanması gerektiği” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurduğu anlaşılmaktadır. 1- Öncelikle birinci uyuşmazlık konusunun ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir: Banka kartı; 01.03.2006 gün ve 26095 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Yasasının 3. maddesinde, “mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kart” olarak tanımlanmıştır. Banka kartında mülkiyet bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline ait olmaktadır. Anılan yasada kart hamilinin; banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek ya da tüzel kişi olduğu belirtilmektedir. 765 sayılı TCY’de karşılığı bulunmayan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu 5237 sayılı TCY’nin 245. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.”denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır” denilmek suretiyle bu suçun yasaya konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır. Yasa maddesindeki düzenleme karşısında; a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması, b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması, c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması, Koşullarının birlikte gerçekleşmesi halinde TCY’nin 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir. TCY’nin 245/1. maddesinde yer alan “her ne suretle olursa olsun” ifadesi ile banka veya kredi kartının yasalarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir. Bu düzenleme ile yasa koyucu, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi halinde doğabilecek duraksamaları gidermek istemiş ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamıştır. (Fahri Gökçen TANER, “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80) Konumuzla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 765 sayılı TCY’nin 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCY’nin 141/1. maddesinde; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi her iki yasada da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır. 5237 sayılı TCY’nin hazırlanmasında esas alınan asıl kural gerçek içtima olup “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ” kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimai bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCY’nin “suçların içtimai” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir. Gerçek içtima kuralının istisnalarından birisi olan ve uyuşmazlık konusuyla yakından ilgisi bulunan bileşik suç, Yasa’nın 42. maddesinde; “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlanmış ve bununla da yetinilmeyerek; “bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” hükmü getirilmiştir. Ceza Genel Kurulu’nun 13.02.1984 gün ve 322-64 sayılı kararında;”… eriyen ve eriten başka ifade ile kaynaşan suçlardan biri diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğinin yasada açıkça gösterilmesi şarttır ve bu şart suç ve cezaların kanuniliğinin gereğidir.” denilerek bileşik suçta unsur ya da ağırlaştırıcı nedeni oluşturan suçun, bileşik suç olarak düzenlenen bağımsız suçun içinde mutlaka ve ayrıca gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır. 5237 sayılı Yasa’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun yasadaki düzenleniş şekli gözönüne alındığında bileşik suç olarak düzenlenmediği görülmektedir. Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu ile birlikte oluşabilecek diğer suçlara yasada öngörülen ceza miktarları da, bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle, banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralı uygulanarak fail her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır. (Veli Özer Özbek, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Bilişim Hukuku Konferansı, Yargıtay Başkanlığı, 2008, s. 108; Fahri Gökçen TANER, “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80) Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 5237 sayılı TCY’nin 245/1. maddesindeki banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu bileşik suç olarak düzenlenmemiş olup, yasa maddesinde geçen “her ne surette olursa olsun” ifadesi banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsamaktadır. Bunun sonucu olarak; sanığın kurduğu düzenek ile ATM makinesine para çekmek için gelen mağdurların şifresini de öğrenmek suretiyle ele geçirdiği, ekonomik değeri bulunduğunda kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartı ile başka bir ATM cihazına gidip para çekmesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemlerinde, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında hırsızlık suçu da oluşmaktadır. Bu itibarla, sanığın eylemlerinin ayrıca hırsızlık suçunu oluşturmayacağına ilişkin Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında isabet bulunmamaktadır. 2- Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun yanında hırsızlık suçunun da oluştuğuna oybirliği ile karar verildikten sonra, sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nin 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediği hususuna gelince: Konu daha önce de Ceza Genel Kurulu’nun önüne gelmiş ve 15.12.2009 gün ve 242-291 ile 13.11.2007 gün ve 210-234 sayılı kararlarda çözüme kavuşturulmuştur. 5237 sayılı TCY’nin 145. maddesinde; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm suç tarihinden önce 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasa’nın 16. maddesi ile; ” (1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de gözönünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir” şeklinde değiştirilmiş, madde ile hırsızlık suçlarına, “konu edilen değer” in azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde, geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Anılan maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile yasa koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş, ancak yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Ne var ki, yasa koyucu, yargıcın takdirini, soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır. O da; “az olarak kabul edilecek değerin” yargıcın takdirinde, ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ehemmiyetsiz ölçüde olması, başka bir ifade ile değere dayalı ihlalin ceza verilmemeyi nesafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır. Yargıç, çalınan veya çalınmaya kalkışılan bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun işlenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir. Maddenin ilk metninden sonraki değişiklikte; “suçun işleniş şekil ve özellikleri gözönünde bulundurularak” ibaresinin, “cezada indirim” seçeneğinden sonra ve “ceza vermekten vazgeçilebilir” seçeneğinden önce yazılmasının, suça konu malın değerini farklılaştırmayacağı açıktır. Bu nedenle; “az ceza verme” seçeneğinde daha yüksek değerin aranacağı, “ceza vermekten vazgeçme” halinde ise daha az bir değerin aranmasının gerekli olduğu sonucuna ulaşılmamalıdır. Bu itibarla, 5237 sayılı Yasa’nın 145. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCY’nin 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma gidilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. 5237 sayılı Yasa’nın 145. maddesinin konuluş amacı gözetilmeli, anılan hükmün 765 sayılı TCY’nin 522. maddesinden farklı olduğu kabul edilmelidir. Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate alacak, 5237 sayılı TCY’nin 3. maddesinde işaret edildiği üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde bir cezaya hükmetmek suretiyle ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenecek ve takdirin gerekçesi de kararda gösterilecektir. Ancak burada 5237 sayılı TCY’nin 147. maddesinde düzenlenmiş bulunan “ağır ve aci(l) bir ihtiyacı karşılamak için hırsızlık suçunun işlenmesi” hali ile 145. maddede öngörülen “değer azlığı” kavramı karıştırılmamalıdır. 145. maddede öngörülen değer azlığı ile zorunluluk halini düzenleyen 147. maddenin uygulanma koşulları birbirinden farklı olup, 147. maddenin ayırıcı ölçütü hırsızlığın ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için yapılmasıdır. Buna karşılık 145. maddenin uygulanmasındaki en önemli kriter kuşkusuz değer ölçüsüdür ve bu değerin “ceza vermeme” halini de haklı saydıracak düzeyde az olmasıdır. Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak somut olay değerlendirildiğinde; Sanığın ATM makinesine para çekmek veya işlem yapmak için gelen kişilerin banka kartını ele geçirebilmek için bir düzenek kurduğu, bankamatiğe taktığı bu düzenek nedeniyle işlem yapamayan ve kartları bankamatiğe sıkışan kişilerin yanına yardım etme görünümü altında yaklaştığı, şifrelerini öğrenebilmek amacıyla şifrelerini yeniden girmelerini istediği, böylece şifrelerini öğrendiği, sanığın kurduğu düzenek nedeniyle banka kartı ATM cihazına sıkışan mağdurların telefon etmek için uzaklaşması üzerine banka kartını tornavida ile çıkarttığı, ele geçirdiği banka kartı ile başka bir bankamatikten mağdurların hesabından para çektiği anlaşılmakta olup, bu şekilde gelişen olayda, suçun işleniş şekli itibariyle 5237 sayılı TCY’nin 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu itibarla sanık hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurarken 5237 sayılı TCY’nin 145. maddesini uygulamayan yerel mahkemenin takdirinde ve Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Sanığın eylemlerinin banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun yanında hırsızlık suçunu da oluşturduğu yönünde oy kullanan üç Kurul Üyesi; “sanık tarafından olay tarihinde hırsızlık yoluyla ele geçirilen banka kartlarının tekrar elde edilmesi için sahipleri tarafından yapılan masraflar hesaplanmalıdır. Ayrıca bankaların zaman zaman müşteri kazanabilmek için hiçbir masraf almadan banka kartlarını müşterilerine verme eğilimleri olduğundan bu hususlar hırsızlık suçundan dolayı 5237 sayılı TCY’nin 145. maddesinin uygulanma koşullarının değerlendirilmesi amacıyla araştırılmalıdır. Bu nedenle de eksik araştırmaya dayanan yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekir” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.03.2010 günü yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık nedeni yönünden oybirliği, ikinci uyuşmazlık konusunda ise oyçokluğu ile karar verildi.[57]

“Fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden sanıkların manyetik şeridi kopyalanmış yabancı bankalara ait sahte oluşturulmuş kredi kartlarıyla birden fazla ATM’den kısa tarihlerde nakit çekim yapmaktan ibaret eylemlerinde, kredi kartlarını çıkartan bankaların zarar görmesi sebebiyle mağdur olan banka sayısınca, aynı bankaya ait birden fazla kartın kullanılması halinde ise zincirleme tek suçun oluşacağından cihetle…sanıklardan ele geçirilen sahte üretilmiş kredi kartlarının hangi banka/bankalara ait oldukları, kaç kez kullandıklarının gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi için Bankalararası Kart Merkezi’nde(n) rapor aldırılıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi (bozmayı gerektirmiştir)[58].

“5237 sayılı TCK’nın 245. maddesinde düzenlenen banka ve kredi kartının kötüye kullanılması suçunun kart sayısınca oluşacağı ve zincirleme suç hükmünün aynı kartın farklı zamanlarda birden fazla kullanılması halinde uygulanacağı gözetilmelidir”[59].

“5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde öngörülen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, hükmün düzenleme amacı ve düzenleniş biçimi ile korunan hukuki menfaat gözetildiğinde kart sayısınca oluşacağı ve zincirleme suç hükmünün de aynı kartın farklı zamanlarda birden fazla kullanılması halinde uygulanacağı gözetilmeden aynı şikayetçinin farklı bankalara ait birden fazla kredi kartının hukuka aykırı şekilde kullanılması eyleminde zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle tek mahkumiyet kararı verilerek eksik cezaya hükmolunması,…”[60].

“Hukuka aykırı kullanılarak banka veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek amacıyla 5237 sayılı Yasa’da düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu hükmün, düzenleme amacı ve düzenleniş biçimi ile korunan hukuki menfaat gözetildiğinde kart sayısınca oluştuğu halde yazılı şekilde TCK’nın 245. maddesi ile bir kez uygulama yapılarak eksik ceza tayini,…”[61].

“…5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde öngörülen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, hükmün düzenlenme amacı ve düzenleniş biçimi ile korunan hukuki menfaat gözetildiğinde kartları düzenleyip veren banka sayısınca oluşacağı aynı bankaya ait birden fazla banka kartı ve kredi kartının kullanılması halinde ise zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği…”[62].

“3. Kabule ve uygulamaya göre de; suça konu banka kartı ile hangi ATM’den, ne zaman ve ne kadar para çekildiği araştırılmadan, katılanın beyanları ile yetinilerek, sanıkların 4800 lira haksız çıkar sağladıklarının kabulü ile eksik inceleme sonucu, zincirleme dolandırıcılık suçundan mahkumiyetlerine hükmolunması (hukuka aykırıdır)[63].

“Kredi kartının kötüye kullanılması suçu, kullanılan kart sayısınca oluşacağından değişik bankalara ait kredi kartlarının değişik zamanlarda kullanılmasının ayrı suçları oluşturacağı, sanığın şikayetçiye ait iki ayrı banka tarafından tahsis edilen kredi kartını çalarak aynı gün farklı zamanlarda birden fazla kullanılması eyleminde zincirleme suç hükümlerinin de uygulanması suretiyle iki kez cezalandırılması gerektiği gözetilmeden tek suç kabulüyle 5237 sayılı TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasının bir defa uygulanması ve teselsül hükümleri uygulanmayarak eksik ceza tayini…”[64]

“5237 sayılı TCK’nın 245/2 maddesinde tanımlanan suçun mağdurunun; kartın henüz kullanılmaması nedeniyle sahibi olmayıp banka veya kredi kartını çıkarma yetkisine haiz banka olacağı, banka veya kredi kartlarının manyetik şeritlerinde yer alan ilk altı rakama ilgili katalogdan bakıldığında kartı çıkaran bankanın belirlenebileceği cihetle; ele geçirilen ve sahte olduğu belirlenen kartların manyetik şeritlerinde yapılan inceleme sonucu tespit edilecek bankalar sayısınca ve aynı bankaya ait birden fazla sahte kredi kartı bulunması halinde zincirleme biçimde ayrı ayrı suçların oluşacağı gözetilmeden sanıkların kopyalayıp para çektikleri kredi kartları arama sırasında ele geçmemesi ve ele geçirilen 7 kartın ise başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirildiğinin tespit olunamadığı gerekçesiyle TCK’nın 245/2 maddesindeki suçun oluşmadığı belirtilerek yazılı şekilde hüküm kurulması…”[65]

“Sanıkların katılan ve şikayetçilerin kredi kartları ve bankamatik kartlarının önceden kurdukları düzenekle ATM makinesinde sıkışmasını sağlayıp yardım etme bahanesiyle yanlarına yaklaşıp yeniden şifrelerini girerek işlem yapmaları konusunda yönlendirip bu sırada şifrelerini öğrendikleri, katılan ve şikayetçileri bir başka bankanın ATM makinesine gönderip kartları ve şifreleri ele geçirdikten sonra hesaplarından para çektiklerinin iddia ve kabul olunması, bankanın maddi varlıklarından olan kartların ve şifrelerinin hile ile ele geçirilip kullanılarak haksız menfaat sağlanması karşısında, sanıkların eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 504/3. madde ve fıkrası kapsamında banka aracı kılınmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı, lehe yasa karşılaştırmasının anılan madde ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı yasanın 245/1. madde ve fıkrası ile yapılması gerektiği gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek 5237 sayılı yasanın 158/1-f madde ve fıkrası ile karşılaştırma yapılarak bilişim suçundan hüküm kurulması ve anılan yöntemle banka ve kredi kartları ele geçirilip kullanılan her bir müşteki ve katılan yönünden müstakil suçların oluştuğu nazara alınmadan ATM cihazı kullanılan bankaya karşı suçların işlendiği kabul edilerek teselsül hükümleri uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini, yine şikayetçi A.D.’a ait kredi kartının değişik zamanlarda birden fazla kullanılması karşısında teselsül hükümleri uygulanmayarak ve 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi gereğince, temel cezanın tayini sırasında elde edilen haksız menfaat miktarı dikkate alınmadan, yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden alt sınırdan ceza tayini isabetsizlikleri karşı temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır. …Yüklenen suçlardan doğrudan zarar görmeyen Yapı Kredi Bankası’nın davaya katılma(an) sıfatıyla kabulüne karar verilip katılan lehine hükmolunan vekalet ücretinin sanıklarda(n) tahsili ile adı geçen banka şubesine ödenmesine karar verilmesi, …(hukuka aykırıdır)”[66].

“Sanıklar E. Y. ve Ö. Y.’nin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 109/2, 109/3-a, b ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay, yağma suçundan TCY’nın 149/1-a, c, d, h ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan TCY’nın 245/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay, şantaj suçundan TCY’nın 107/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 Lira adli para, yaralama suçundan ise 86/1, 87/1-d, son ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.10.2008 gün ve 298-256 sayılı hükmün sanıklar müdafileri ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 04.05.2011 gün ve 29973-6581 sayı ile;…II- Sanık Erdoğan Yıldız hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanık Özkan Yıldız hakkında şantaj ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince; Duruşma sonunda oluşan vicdani kanıya göre, kabul ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; 1-) Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanıklar ile haklarında ayırma kararı verilen S. P. ve M. A.’ın, silah zoruyla katılanın soyunmasını sağlayıp uygunsuz vaziyette görüntülerini çektikleri, banka ve kredi kartları ile parasını alıp değişik miktarlarda birden fazla senet imzalattıktan ve 50.000 dolar getireceği sözünü aldıktan sonra polise haber vermesi durumunda görüntüleri internete vereceklerini, rezil edeceklerini, ailesini öldüreceklerini söyleyip serbest bıraktıklarının anlaşılması karşısında, sanıkların eyleminin bir bütün halinde yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, ayrıca şantaj suçundan da yazılı biçimde hüküm kurulması, 2-) Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması eyleminde sanıkların, katılanın değişik bankalardan almış olduğu banka ve kredi kartlarını kullanarak yarar sağladıklarının anlaşılmasına göre, banka sayısınca suç oluştuğunun gözetilmemesi, 3-) Adli sicil kaydına göre, Kadıköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2005/115-688 esas ve karar sayılı ilamı ile tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık Erdoğan Yıldız hakkında, 5237 sayılı Yasanın 58/6-7. maddesi ile uygulama yapılmaması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.06.2011 gün ve 274077 sayı ile;“l) Sanıklar hakkında yağma suçu yanında şantaj suçu da oluşmuştur. Sanığın zorla evde tutulduğu sırada cebindeki parasının alınması, zorla senetlerin imzalatılması kredi ve banka kartlarının alınarak para çekilmesi işlemlerinin bir tek yağma suçunu oluşturduğu kuşkusuzdur. Ancak sanığın çırılçıplak resimlerinin çekilerek on gün içinde 50.000 dolar nakit getirmesinin istenmesi, getirmediği ya da polisi haberdar ettiği takdirde bu resimlerin internete verileceği, ailesine resimlerin gönderileceğinin bildirilmesiyle ayrıca şantaj suçu da oluşmuştur. 5237 sayılı Kanunun genel felsefesi ne kadar eylem o kadar suç, ne kadar suç o kadar cezadır. Bu nedenle şantaj suçunun yağma suçunun içinde eridiği kabul edilemez. Bu nedenle itiraz yoluna gitmek gerekmiştir. 2) Sanıkların katılanın üzerindeki banka ve kredi kartlarını alarak değişik bankalardan para çekmeleri eylemi tek bir banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturur. Çünkü TCK’nın 245/1. maddesinde öngörülen suçun mağduru kart hamili olup eylem tektir. Birden fazla aynı kart hamiline ait kartın kullanılması teşdit nedeni olabilir. Kartların değişik zamanlarda kullanılması zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını gerektirebilir. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin banka sayısınca suç oluşacağına ilişkin bozma gerekçesine katılmak mümkün değildir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanıkların yağma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, yaralama, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ve şantaj suçlarından cezalandırılmalarına karar verilen olayda Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda farklı bankalara ait her kart için banka sayısınca suç oluşup oluşmayacağının, 2- Sanıkların eylemlerinin yağma suçunun yanında şantaj suçunu da oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; Haklarında yakalama kararı olup yargılama dosyası tefrik edilen sanıklar M.A. ve S. P.’nin Yalova’da emlakçılık yapan katılan Z. D. aracılığı ile ev satın aldıkları, bu alışveriş nedeniyle katılana 2.500 Lira kaparo verdikleri, bir süre sonra ev almaktan vazgeçen sanıkların vermiş oldukları parayı geri aldıkları, bu sırada katılan ile sanık Seda arasında bir yakınlaşma olduğu ve telefonla görüşmeye başladıkları, Suç tarihinde sanıklardan S. P.’in katılan Z. D.’i İstanbul’a davet ettiği, durumdan şüphelenmeyen katılanın İstanbul’a gelip sanık Seda ile buluştuğu, birlikte alışveriş yaptıktan sonra sanık E. Y.’a ait olup sanık S.’nin kullandığı araç ile saat 18.00 sıralarında eve geldikleri, Sanık S.’nin, katılan ile birlikte girdiği odadan bir bahane bularak çıktıktan hemen sonra diğer sanıklar M. A., Ö. Y. ve E. Y.’nin ellerinde bıçak, tabanca ve sopa olduğu halde odaya girip katılana vurmaya başladıkları, bir süre darp ettikten sonra cebir ve tehditle üzerinde bulunan 600 Lira parası ile 5890 …. ….9018 ve 5890 …. …. 4369 no.lu Akbank banka kartlarını, 4355 …. …. 2352 no.lu Akbank (AXESS) ve Yapı Kredi Bankasına ait 4506 …. …. 6518 no.lu (WORLD) kredi kartlarını aldıkları ve kartların şifrelerini katılandan öğrendikleri, sanıklar Seda ve Müşerref’in bu kartlardan para çekmek üzere evden ayrıldığı, sanıklar Ö. Y. ve E. Y.’ın ise katılanın yanında kaldığı, A. Bankasının kartları kullanılarak katılanın A. Bankası Y. Şubesindeki 232-…7853 no.lu hesabından 02.30’da 300 Lira, 02.33’te 600 Lira, 02.34’te 100 Lira olmak üzere toplam 1.000 Lira, Y. Bankasına ait kredi kartı kullanılarak saat 03.00’de 500 Lira, saat 03.15’te 200 Lira ve 03.17’de 100 Lira olmak üzere toplam 800 Liranın ATM cihazlarından çekildiği, daha sonra sanıklar S. ve M.’in olayın meydana geldiği eve döndükleri, İstedikleri miktarda paraya ulaşamayan sanıkların katılana 50.000 USD bedelli 4 adet, 50.000 Lira bedelli 1 adet olmak üzere toplam 5 adet senet imzalattıkları ve zorla alkol içirdikleri, sanık S.’nin katılanın cep telefonunu alarak, bu telefondan ileride delil olarak kullanılmak üzere kendi telefonuna mesajlar gönderdiği, sanık Seda’nın makas ile katılanın saçının bir kısmını ve bıyığını kestiği, cep telefonu ile katılanın çıplak görüntülerini kaydedip, olay nedeniyle polise başvurması ve 50.000 USD getirmemesi halinde görüntü ve resimlerini ailesine göndereceklerini, internette yayınlayacaklarını, tüm Yalova’ya dağıtılarak kendisini rezil edeceklerini söylemek suretiyle tehdit ettikleri, katılanın üzerindeki elbiselere elkoyup, yeni elbiseler giydirerek saat 06.00 sıralarında da serbest bıraktıkları, Katılanın şikayeti üzerine soruşturmaya başlayan Cumhuriyet savcısının istemi ile, Ümraniye 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen arama kararı kapsamında sanıklar S. P.l ve M. A.’ın ikamet ettiği ve olayın meydana geldiği evde kollukça yapılan aramada, 6136 sayılı Yasa kapsamında yer alan bir bıçak, katılan Z. D. imzalı 50.000 USD bedelli 4 adet, 50.000 Lira bedelli 1 adet olmak üzere toplam 5 adet senet, naylon poşet içinde katılana ait kısa kollu gömlek, üzerinde saçlar bulunan katılana ait iç çamaşırı ve sanık S. P.’e ait Nokia 6670 marka cep telefonuna el konulduğu, Sanık S.’ye ait olduğu anlaşılan ve aramada el konulan cep telefonunun video ve fotoğraf bölümünde katılan Z. D.’nin çıplak görüntü ve fotoğraflarının bulunduğu, ses kayıt bölümünde ise sanık S. P. ile katılanın olaydan önceki günlerde yapmış oldukları telefon görüşmelerine ait kayıtlarının yer aldığı, Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan rapora göre, olay nedeniyle kafa ve yüz bölgesinde meydana gelen yaralanmaların katılanın yaşamını tehlikeye soktuğu, Ekspertiz raporuna göre; aramada ele geçen bıçağın 6136 sayılı Yasa kapsamında yasak bıçaklardan (kasatura) olduğu, tabancanın ise 6136 sayılı Yasa kapsamına girmeyen tabanca olduğu, Anlaşılmaktadır. 1. Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda farklı bankalara ait her kart için banka sayısınca suç oluşup olmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirmesinde; Özel Daire, Yargıtay C.Başsavcılığı ve yerel mahkeme arasında sanıkların banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işlediklerine ilişkin bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Haksız olarak ele geçen birden çok bankaya ait kart kullanılarak yarar sağlanması durumunda banka sayısınca suç oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu aşamada banka kartı, kart hamili, mağdur, suçtan zarar gören, zincirleme suç kavramları ve TCY’nın 245. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır. Banka kartı; 01.03.2006 gün ve 26095 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Yasasının 3. maddesinde; “mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kart” olarak tanımlanmıştır. Banka kartında mülkiyet bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline ait olmaktadır. Anılan Yasada kart hamilinin; banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek ya da tüzel kişi olduğu belirtilmektedir. 765 sayılı TCY’nda karşılığı bulunmayan “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu 5237 sayılı TCY’nın 245. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır” denilmek suretiyle bu suçun yasaya konulmasının amacı açıklanmıştır. Anılan Yasa maddesindeki düzenleme karşısında; a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması, b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması, c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması, Koşullarının birlikte gerçekleşmesi halinde TCY’nın 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir. TCY’nın 245/1. maddesinde yer alan “her ne suretle olursa olsun” ifadesi ile de banka veya kredi kartının yasalarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir. Bu düzenleme ile yasa koyucu, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi halinde doğabilecek duraksamaları gidermek istemiş ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamıştır. (Fahri Gökçen Taner, “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80) Konunun açıklığa kavuşturulabilmesi için mağdur kavramı üzerinde de durulmalıdır. Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak bir gerçek kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri olanaklı ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk – Ahmet Gökcen – A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2007, s. 444; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2008, s. 208-211; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ankara, 2009, s. 146-147; Yaşar Osman -Gökcan Hasan Tahsin –Artuç Mustafa, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2010, s. 7702-7703) TCY’nın 245/1. maddesinde düzenlenen suçun mağduru kredi veya banka kartı hamilidir. Ayrıca birinci fıkrada; “kartın kendisine verilmesi gereken kişi”den söz edilmekte olup, bu kişi de esasen kart hamilidir. Suçun işlenmesinde her ne kadar banka ve kredi kurumunun bilişim sistemi aracı olarak kullanılmakta ve banka kartlarının mülkiyeti bankaya ait ise de; bu hususlar suçun mağduru olduğu anlamına gelmemekte, bu durumda banka veya kredi kurumları “suçtan zarar gören” konumundadır. Öğretide de; TCY’nın 245. maddesinin bilişim suçları içinde düzenlenmiş olmakla birlikte birinci fıkranın malvarlığına karşı suçlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, suçun mağduru ve malvarlığı azalanın kart hamili olduğu baskın görüş olarak benimsenmektedir. (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Cilt V, s 6798, Kubilay Taşdemir, Bilişim, Banka ve Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması, s. 319, Sacit Yılmaz, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 87, s. 268, Doç. Dr. Tuğrul Katoğlu-Banka ve Kredi Kartlarının Kullanımı ile İlgili Suçlar, Hukuki ve Cezai Açıdan Banka Kartı ve Kredi Kartı Sempozyumu 2009, s. 101; Veli Özer Özbek, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, s. 1029, Cilt 9, Özel Sayı 2007; Mesut Budak, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması, Yüksek Lisans Tezi, s. 45) 5237 sayılı TCY’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCY’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir. Ceza hukukunda yasadaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, yasanın öngördüğü miktarda bir artırım da yapılması söz konusudur. Zincirleme suç, 765 sayılı Yasanın 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCY’nın 43/1. maddesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Yasanın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. 765 sayılı TCY’nda yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer koşulların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi olanaklıdır. Nitekim 765 sayılı TCY’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCY’nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCY’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir. Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları üzerinde de durulmalıdır. Yasada bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması da olanaklı olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanıkların, katılanın üzerinde bulunan iki bankaya ait banka ve kredi kartlarını yağma suretiyle ele geçirip, cebir ve tehdit kullanarak kartların şifrelerini öğrendikten sonra bankalara ait ATM cihazlarından 6 ayrı işlemle toplam 1.800 Lirayı çekerek TCY’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işledikleri, işlemlerin yapıldığı ATM cihazları ve işlem zamanlarının net olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Sanıkların eylemleri sonucu malvarlığında azalma meydana gelen, diğer bir ifade ile suçun mağduru olan kişi kart hamilidir. Kart hamilinin malvarlığına yönelik bu suçun banka veya kredi kartları aracılığıyla işlenmiş olması korunan hukuki yararın katılanın malvarlığı olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Suçta kullanılan banka ve kredi kartlarının hangi bankaya ait olduğunun da suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Suçun mağduru kart hamili olduğuna göre Özel Dairenin banka sayısınca suç oluşacağı yönündeki bozma nedeninde isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, sanıkların katılandan yağma suretiyle elde ettikleri iki bankaya ait banka ve kredi kartları ile değişik zaman aralıklarında toplam 6 kez para çekme işlemi yaptıkları, banka yazılarından işlemlerin değişik zamanlarda yapıldığının kesin olarak belirlendiği anlaşıldığından sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir…Sonuç olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kısmen kabulüne, Özel Daire kararından banka veya kredi kartlarının kötüye kullanma suçuna ilişkin (2) no.lu bozma nedeninin çıkarılmasına, yerine banka veya kredi kartlarının kötüye kullanma suçu yönünden sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmamasının isabetsiz olduğuna ilişkin bozma nedeninin eklenmesine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, a) Şantaj suçu yönünden REDDİNE, b) Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu yönünden KABULÜNE, 2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 04.05.2011 gün ve 29973-6581 sayılı kararında yer alan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması eyleminde sanıkların, katılanın değişik bankalardan almış olduğu banka ve kredi kartlarını kullanarak yarar sağladıklarının anlaşılmasına göre, banka sayısınca suç oluştuğunun gözetilmemesi” şeklindeki (2) no.lu bozma nedeninin KARARDAN ÇIKARTILMASINA, 3- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 04.05.2011 gün ve 29973-6581 sayılı bozma kararına; “Sanıkların katılana ait banka ve kredi kartlarını değişik zamanlarda birden çok işlemde kullanarak yarar sağladıklarının anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi” hususunun (2) no.lu bozma nedeni olarak EKLENMESİNE, 4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanması suçuna ilişkin uyuşmazlık yönünden 04.10.2011 günü yapılan birinci müzakerede oyçokluğu ile, şantaj suçuna ilişkin uyuşmazlık yönünden ise 04.10.2011 ve 11.10.2011 tarihlerinde yapılan ilk iki müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 18.10.2011 günü yapılan üçüncü müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.[67]

“Somut olayda; daha önceki vakitlerde mağdurların kendisinden yaptığı alışverişler nedeniyle kredi kartı bilgilerini öğrenen sanığın mail order yöntemiyle kendi yararına yaptığı alışverişlere yönelik eyleminin mağdur Ali Kaya dışındakiler için banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilerek mağdur sayısınca 5237 sayılı TCK’nın 245/1. madde ve fıkrası uyarınca cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, …Sanığın kredi kartı bilgilerini kullanmadığı anlaşılan şikayetçi Ali Kaya’ya işlediği kabul edilen bilişim suretiyle hırsızlık suçunun ne şekilde gerçekleştiği açıklanıp tartışılmadan yazılı şekilde uygulama yapılması, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[68].

“ATM cihazına para çekmeye gelen şikayetçiye yardım bahanesiyle yaklaşan ve ondan aldığı banka kartı ile bir iki işlem yaptıktan sonra bu banka kartı yerine fark ettirmeden daha önce benzer şekilde elde ettiği başka bir banka kartını cihaza sokup karta uymayan şikayetçiye ait şifreyi yazdırarak ATM cihazının kartı yutmasını sağladıktan sonra kartı bankadan almasını söyleyip olay yerinden ayrılan ve öğrendiği şifre ile şikayetçinin hesabından para çeken sanığın eylemlerinin ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 gün, 2010/17 E., 2010/65 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ‘hırsızlık’ suçu yanında ayrıca ‘banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması’ suçunu da oluşturacağı gözetilmeden uygulama yeri olmayan 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesine dayanılarak eylemin tek olduğundan bahisle ‘banka veya kredi kartının kötüye kullanılması’ suçundan beraat kararı verilmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır…”[69]

“…sanıkların önceden ATM cihazlarına yerleştirdikleri düzenekle mesai dışında bir zaman diliminde para çekmeye gelen şikayetçilerin kartlarının sıkışmasını sağlayıp yardım etmek bahanesiyle şifrelerini öğrendikten sonra kartlarını alamayan şikayetçilerin uzaklaşmasından sonra düzeneği ve kartı yerinden alarak olay yerinden ayrılıp başka bir bankamatikten para çekmek şeklindeki eylemlerinin banka ve kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında ‘hırsızlık’ suçunu da oluşturacağından bu suç nedeniyle ilgili Cumhuriyet Savcılığınca kamu davası açılması mümkün görülmüştür…”[70]

“Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.3.2010 tarih, 2010/11-17 Esas, 2010/65 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; “…5237 sayılı Yasanın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun yasadaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında bileşik suç olarak düzenlenmediği görülmektedir. Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu ile birlikte oluşabilecek diğer suçlar yasada öngörülen ceza miktarları da, bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediği açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle, banka veya kredi kartların hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralı uygulanarak fail her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır.” Bu bilgiler ışığında olay günü ATM cihazından para çekmeye çalışan ve gözleri iyi görmeyen müştekinin yanına giden sanığın, yardım etme bahanesiyle ele geçirdiği müştekiye ait banka kartını, şifresini öğrendikten sonra el çabukluğu ile başka bir kart ile değiştirip, müştekiye diğer kartı vererek hırsızlık suçunu işlediği, akabinde bu kart ile ATM’den para çekmek suretiyle de 5237 sayılı Yasanın 245/1. maddesinde düzenlenen suçu işlediği ve bu suçtan ötürü açılan kamu davası bulunduğu anlaşılmakla, mahkemece zamanaşımı süresi içinde hüküm kurulabileceği değerlendirilmiştir. …Sanığa atılı hırsızlık suçunun 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesine temas ettiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi (BOZMAYI gerektirmiştir)[71].

“Dolandırıcılık suçunda unsur olan hilenin, gerçek kişiye yönelmesi ve hataya düşürülerek mağdur veya bir başkasının mal varlığı aleyhine, sanık veya bir başkasının lehine bir işlemde bulunmaya yöneltilmesi ve bu işlem sonucunda sanığın kendine veya başkalarının lehine haksız bir yarar sağlaması gerekir. Somut olayda; sanığın çalıştığı gazinoya müşteri olarak gelen katılanın hesabı ödemek üzere verdiği kredi kartlarından suça konu paranın POS cihazından işlem yapılarak çekip mal edinmesinden ibaret eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2 (5237 sayılı TCK’nın 245/1) maddesinde düzenlenen bilişim sisteminin kullanılması suretiyle haksız yarar sağlamak suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgı sonucu eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturacağının kabulüyle yazılı şekilde uygulama yapılması bozma nedeni yapılmıştır”[72].

“…Sanığın, hileli davranışlarda bulunmadan ATM’den maaşını çekmek için kendisinden yardım isteyen katılanın verdiği bankamatik kartını ve şifresini öğrendikten sonra kartı bankamatiğin geri vermediğini söyleyerek katılanın ayrılmasından sonra kartı ve şifreyi kullanarak hesaptaki parayı çekmekten ibaret eyleminin kart üzerindeki zilyetliğin özgür irade ile devredilmeyip, sanığın yanında beklenerek çok kısa bir süre ve yardım etmesi için verildiğinden güveni kötüye kullanma suçunun oluşmayıp TCK’nın 245/1. maddesinde yazılı suçun oluştuğu… gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması (bozmayı gerektirmiştir)”[73].

“…sahte nüfus cüzdanı ile (Y) bank’tan kredi kartı alıp bu kartla alışveriş yapmak suretiyle haksız kazanç sağlamak şeklinde oluşan eylemlerinin kül halinde lehe kabul edilen 765 sayılı TCK’nın 504. maddesinin 3. fıkrasına uyduğu gözetilmeden aynı maddenin 1. fıkrasından hüküm kurulması ceza yönünden sonuca etkili görülmemiş, anılan kartın sahte oluşturulması ve alışverişlerde kullanılmasına göre 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında düzenlenen kredi kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu ve suç tarihinde eylemlerine uyan 765 sayılı TCK’nın 504/3. maddeleriyle 5237 sayılı TCK’nın 245/2-3. maddelerinin birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan kanunun tespiti gerekirken olayda uygulama yeri bulunmayan 158. maddesiyle karşılaştırılarak hüküm kurulması isabetsizliği…”[74]

“Gerçek kartların manyetik şerit bilgilerini kopyalamak, şifrelerini elde etmek ve elde etmiş oldukları kart bilgilerini beyaz kart tabir edilen kartlar ile değişik amaçlarla ellerinde bulunan diğer kartlara encoder cihazı aracılığı ile kopyalayıp bankada bulunan hesaplarla ilişkilendirerek ATM cihazlarından para çekme veya alışverişte kullanması hallerinde suçun mağdurunun ilgili bankalar olup, kartları basılan bankalar sayısınca TCK’nın 245/2. maddesi ile aynı bankanın birden fazla kartının değişik zamanlarda basılması halinde 43. maddesinin, aynı bankaya ait birden fazla kartın veya bir kartın değişik zamanlarda birden fazla kullanılması halinde ise, TCK’nın 245/3, 43. maddesinin uygulanması gerektiği cihetle, somut olayda suça konu kartların tümü aynı bankaya ait olup farklı zamanlarda üretildiğine dair dosya kapsamında herhangi bir delile de rastlanmadığından, sahte kart üretmek suçundan ve birden fazla kartla birlikte bir kartın iki farklı günde kullanılması nedeniyle TCK’nın 245/3, 43. maddeleri ile sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi ve hüküm kurulurken ve zincirleme suç yapılırken kart sayısı, kullanım ve sağlanan çıkar miktarı, kastın yoğunluğu, suçların işleniş biçimleri gözetilerek, TCK’nın 3 ve 61. maddeleri uyarınca alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle ceza tayini gerekirken, yazılı şekilde her kart için ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulması,… BOZMAYI gerektirmiştir”[75].

“Sanığın; mağdurun kimlik bilgilerini kullanarak sahte kredi kartı çıkarması ve bu kartla birden fazla alışveriş yapması eyleminin TCK’nın 245/2, 245/3 ve 43. madde ve fıkralarında düzenlenen suçları oluşturup oluşturmadığı tartışılmaksızın, yalnızca TCK’nın 245/3. madde ve fıkrasında düzenlenen suçtan hüküm kurulması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”[76].

“Sanığın; katılanın kimlik bilgilerini kullanarak bankaya hazırlattığı sahte kredi kartını değişik zamanlarda birden çok kez kullanma eyleminin, TCK’nın 245/2 ve 245/3, 43/1. madde ve fıkralarında düzenlenen suçları oluşturup oluşturmadığı tartışılmaksızın yalnızca TCK’nın 245/1, 43/1. maddeleri ile cezalandırılması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”[77].

“Başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi 5237 sayılı TCK’nın 245/2. maddesinde, sahte banka veya kredi kartını kullanarak kendisine veya bir başkasına yarar sağlanması ise anılan maddenin 3. fıkrasında birbirinden bağımsız ve ayrı ayrı suçlar olarak düzenlenmiştir. Üçüncü fıkrada yazılı sahte kartın kullanılarak çıkar sağlanması suçunun oluşması için, 2. fıkrada kabul edilen suçun işlenmesi zorunlu olmayıp üretme, satın alma veya kabul etmenin dışında bir başka yolla kartın edinilmesi örneğin sahte kartın bulunması üzerine kullanımı suretiyle çıkar sağlanması olanaklıdır. Bu durumda, 2. fıkrada yazılı suçun oluştuğundan söz edilemeyeceği için, kullanma suçunun 2. fıkrada yazılı suçu da kapsadığı kabul edilemez. Ayrıca sahte kartı satan veya devreden kişinin kartı kullanımından ve 3. fıkradaki suçu işlediği de ileri sürülemez. TCK’nın 245. maddesinin 2 ve 3. fıkrasının geçitli suç kabulü halinde, kullanmaya teşebbüs durumunda hükmolunacak asgari hapis cezası, 2. fıkrada düzenlenen sahte banka veya kredi kartını satın alma veya kabul etmenin asgari cezasının üçte biri olacaktır. Diğer bir anlatımla sahte kartı kullanmayan, kullanmaya teşebbüs etmeyen sadece bulunduran fail en az üç yıl hapis ve adli para cezası ile cezalandırılırken, satın aldığı veya ürettiği sahte kartı kullanmaya teşebbüs eden sanığın ise 1 yıl hapis ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilecek ve bu durum yasa koyucunun amacına, yasanın ruhuna, cezada orantılılık ilkesine aykırı olacaktır. Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu malvarlığı aleyhine işlenen suçlardan olup, yasada “bilişim alanında suçlar” bölümünde düzenlenmesi niteliğini değiştirmeyecektir. TCK’nın 245. maddesinin 2. fıkrası banka ve kredi kartlarında sahteciliği, 3. fıkrası ise sahte belgenin kullanılmak suretiyle çıkar elde edilmesini düzenlemiştir. TCK’nın 212. maddesi gözetildiğinde, bu şekilde düzenleme ve her iki fiili işleyen failin, TCK’nın 245. maddesinin 2. ve 3. fıkraları ile ayrı ayrı cezalandırılmaları yasada düzenlenen benzer suçlarla uyumlu ve yasa koyucunun amacına uygun olacaktır. Somut olayda; sanığın üzerinde son rakamları 6577 ve 4014 no.lu olan F.Bank L., 5038 ile biten I. Bank L., 4274 ile biten Standart Bank of South Africa’ya ait 4 adet sahte kredi kartı ele geçirilmiştir. Bu kartlardan ikisini kullanmış ve mahkûmiyetine karar verilerek kesinleşmiştir… sanık hakkında aynı bankaya ait iki kredi kartı ile ayrıca iki farklı bankaya ait sahte kredi kartlarını bulundurmak suçlarından dava açılması sağlanarak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinden, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. Açıklanan nedenlerle,…BOZULMASINA karar verildi”[78].

“5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu 01.03.2006 tarihinde yürürlüğe girdiği ve anılan Kanunun 37/2. maddesindeki ‘kredi kartı veya üye işyeri sözleşmesinde veya eki belgelerde sahtecilik yapanlar veya sözleşme imzalamak amacıyla sahte belge ibraz edenler’ ile ilgili düzenlemenin sözleşmeye kadar olan safhada uygulanacağı, kredi kartı sözleşmesinin düzenlenmesinden sonra kartın üretilmesi halinde 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesinin 2. fıkrasının uygulanacağı (kart) üretilmeden sahteciliğin anlaşılması halinde bu suça teşebbüs ve sahte üretilen bu kartın kullanılarak menfaat temin edilmesi halinde ise ayrıca aynı maddenin 3. fıkrasına temas eden suçu oluşturacağı, somut olayda da; sanığın H. V. Adına düzenlenen sahte belgelerle … Bahçelievler şubesine 25.08.2007 tarihinde başvurarak kredi kartı sözleşmesi imzalayıp bankaya sahte isimle düzenlenen kredi kartını alması eyleminin TCK’nın 245/2 ve bu kredi kartının alışverişlerde kullanılması eyleminin ise TCK. 245/3 maddelerinde öngörülen suçları oluşturduğu gözetilmeden uygulama yeri olmayan TCK’nın 207/1 ve 158/1-j-son maddeleri ile cezalandırılmasına karar verilmesi (yasaya aykırıdır)”[79].

“Sanık A… K…’ın 19.01.2007 tarihli dilekçe ile yasalarda meydana gelen değişiklikler nedeniyle “etkin pişmanlık hükümlerinden” yararlanmak istediğini belirtmesi üzerine; Kadıköy 4. Asliye ceza Mahkemesince 21.06.2007 gün ve 1057-1087 sayı ile;“…Müştekiler mahkemeye çağrılarak alınan ifadelerinde sanıktan şikayetçi olmadıklarını, zararlarının karşılandığını bildirmişlerdir. Her ne kadar 5560 sayılı yasanın 11. maddesi ile 5237 Sayılı TCK’nın 245 maddesine eklenen 5 fıkraya göre malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarında da uygulanacağı hükmü getirilmiş ve hükümlü müştekilerin zararlarını karşılamış ise de; Yasa hükmünde bahsedilen etkin pişmanlık hali tesadüfen suç işlenmesi halinde bir daha benzer suçlar işlenmemek üzere samimiyete dayanan ve işlediği suçtan içten bir pişmanlığı ifade etmektedir. Sanığın incelenen sabıka kaydında ise benzer suçtan hükümlü olduğu anlaşılmaktadır. Mücerret mağdurların zararlarının karşılanması etkin pişmanlığın uygulanması bakımından yeterli değildir. Zararın bizzat sanık tarafından karşılanması gerekir Sanık cezaevinde bulunduğu bir sırada ailesi tarafından zararlarının karşılandığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde olayda sanık lehine etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı dikkate alınarak vaki talebin reddi düşünülmekle;… Her ne kadar 5560 sayılı yasanın 11. maddesi ile 5237 Sayılı TCK’nın 245 maddesine eklenen 5 fıkraya göre malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarında da uygulanacağı hükmü getirilmiş ve hükümlü, müştekilerin zararlarını karşılamış ise de 5237 sayılı TCK’nın 245/5 ve 168 maddelerinde öngörülen etkin pişmanlık halinin sanığın işlediği suç nedeniyle samimi bir pişmanlık göstermesi halini düzenlemiş olup mücerret zararların karşılanması etkin pişmanlık halinin kabulünü gerektirmeyeceği, esasen sanığın benzer suçlardan geçmişte sabıkalı olduğu da dikkate alındığında pişmanlığında samimi olmadığı, ileride aynı suçları işlemesinin kuvvetle muhtemel bulunduğu, bu itibarla sanık hakkında 5560 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 245/5 ve 168. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, bu husustaki talebin reddine…” hükmedilmiştir. Hükme karşı hükümlü tarafından itiraz, hükümlü müdafii tarafından ise temyiz dilekçesi verilmesi üzerine, dosya incelenmesi için itiraz merciine gönderildiğinde; Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesince 16.08.2007 gün ve 787 değişik iş sayı ile; hükmün itiraza değil temyize tabi olması nedeniyle itiraz incelemesi yapılmayarak dosya inceleme yapılmak üzere Yargıtay’a gönderilmiştir. Bunun üzerine; Yargıtay 11. Ceza Dairesince 27.02.2008 gün ve 251-1701 sayı ile;“… Hükümlü hakkında verilen ve Dairemizin 2006/529 Esas, 2006/2221 karar ve 22.03.2006 günlü kararıyla düzeltilerek onanarak kesinleşen mahkumiyet hükmünden sonra, 19.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesiyle 5237 sayılı Yasanın 245. maddesine 5. fıkra olarak eklenen yeni düzenleme ile 245. maddenin 1. fıkrası kapsamına giren fiillerle ilgili olarak “bu kanunun malvarlığına karşı işlenen suçlara etkin pişmanlık hükümlerinin” uygulanacağına ilişkin hüküm karşısında, 5237 sayılı Yasanın 245. maddesinin 1. fıkrası gereğince mahkumiyet kararı verildiği gözetildiğinde; hükümlünün cezaevinden el yazısıyla verdiği 19.01.2007 havaleli dilekçesi ile yeni düzenleme gereğince müştekinin zararını faiziyle birlikte ödemek istemesi ve pişmanlık ifade eden kimi ifadelere yer vermesi ile 24.11.2005 günlü oturumda da henüz 5560 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce “müştekinin zararını da ödemeye razıyım” demesi ve 5560 sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra da müştekinin zararını tamamen gidermiş olmasına ve müştekinin şikayetçi olmamasına göre hakkında 5237 sayılı Yasanın 7/2, 245/1-5 ve 168. maddeleri gereğince etkin pişmanlık hükmünün uygulanması yerine, sanığın benzer suçlardan geçmişte sabıkalı olduğu da dikkate alındığında, pişmanlığında samimi olmadığı, ileride aynı suçları işlemesinin kuvvetle muhtemel bulunduğundan bahisle yazılı şekilde karar verilmesi…” isabetsizliğinden oyçokluğu ile bozma kararı verilirken; Daire Üyesi S.Bakıcı tarafından; “765 sayılı TCK’nın 523. maddesinde düzenlenen aynen geri verme veya tazmin, mağdurun zararının giderilmesi amacıyla kabul edilmiş olup, zararının hangi amaçla ve kim tarafından giderildiğinin önemi bulunmamaktadır. Kim tarafından yapılırsa yapılsın, zararın tamamen giderilmesi hükmün uygulanması için yeterlidir. 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmü ise, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden farklı olarak pişmanlık esasına dayanmaktadır. Hükmün uygulanabilmesi için zararın giderilmesi yeterli olmayıp, aynen geri verme veya tazmin; hüküm verilmeden önce pişmanlık duyularak bizzat sanık veya onun adına yakınları tarafından yapılmalıdır. Somut olayda sanık, 24.11.2005 tarihli oturumda zararı ödeyeceğini söylemesine rağmen, yaklaşık iki yıl boyunca ödemede bulunmamış, şikayetçi ve mahkemeyi oyalamıştır. Şikayetçinin zararının her geçen gün artması, üzüntüsünün giderilmemesi, sanığın kendisini acındırarak lehine olan hükümlerin uygulanmasına yönelik davranışları, karar verilinceye kadar ödemede bulunmaması kötü niyetli olduğunu, samimi olmadığını, gerçekte olaydan pişmanlık duymadığını göstermektedir. Ayrıca; 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesi ile TCK’nın 245. maddesine 5. fıkra eklenerek kredi kartının kötüye kullanılması suçlarında da etkin pişmanlık kabul edildiği halde sanık, yine pişmanlık duymamış, zararı gidermemiştir. Kesinleşmiş bulunan cezanın azalacağı düşüncesi ve ceza baskısıyla olaydan iki sene, yasanın yürürlüğe girmesinden 6 ay sonra 07.06.2007 tarihli oturumdan birkaç gün önce hükümlünün yakınları tarafından ödemede bulunulmuştur. Bu şekilde zararın tazmini, duyulan pişmanlık sonucu olmayıp, Dairemizce onanarak kesinleşen cezanın azaltılmasına yöneliktir. Böyle bir tazmin, 5237 sayılı Yasada etkin pişmanlık olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle TCK’nın 168. maddesinin uygulanması koşulları gerçekleşmemiştir. Etkin pişmanlığa ilişkin lehe hükmün ne zaman uygulanacağına gelince, 765 sayılı Ceza Yasasında olduğu gibi tazmin esasına dayalı bir pişmanlığın kabulü halinde lehe yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapılan ödeme nedeniyle cezadan indirim yapılabilecektir. Buna karşılık zararın giderilmesi yerine 5237 sayılı Yasada olduğu gibi pişmanlık esasına dayalı zararı tazminde ise; hüküm verilmezden önce duyduğu pişmanlık sonucu zararı gideren sanık/hükümlünün cezasından indirim yapılacaktır. Diğer bir anlatımla hükümden önce kovuşturma evresinde duyduğu pişmanlıkla zararı gideren ancak 765 sayılı TCK’nın 168. maddesi uygulanabilecek, sonradan sırf cezasının azaltılması için yapılan ödemede TCK’nın 62. maddesi değerlendirilecektir. Açıklanan nedenlerle, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde öngörülen bizzat pişmanlık duyularak, soruşturma veya kovuşturma evresinde mağdurun zararının giderilmesi koşulları oluşmayıp, hükmün onanması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyorum” şeklindeki açıklama ile hükmün onanması yönünde karşıoy kullanılmıştır. Yargıtay C.Başsavcılığınca 02.05.2008 gün ve 257167 sayı ile;“01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde etkin pişmanlık, maddede yazılı suçlarla bağlı kalmak ve kovuşturma başlamadan önce ve mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderme koşulun gerçekleşmesi halinde geçerli olup, 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle 5237 s. TCK’nın 168. maddesinde yapılan değişiklik ile kovuşturma evresinde de hüküm verilinceye kadar etkin pişmanlık gösterilmesi halinde cezada indirim yapılabileceği düzenlenmiştir. 5560 sayılı Yasa’nın 11. maddesiyle 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesinde yapılan değişiklik ile, 245. maddenin birinci fıkrasına giren fiillerle başkasına ait banka kartı veya kredi kartının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle haksız bir menfaat elde edilmiş olması halinde de malvarlığına karşı işlenen suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına imkan tanınmıştır. 5377 sayılı Yasa’nın 20. maddesiyle değişik, 5237 sayılı TCK’nın 168/2. maddesinde yapılan “etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.” şeklindeki düzenleme karşısında, maddenin lehe hükmünden faydalanılabilmesi için mağdurun zararını aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderme koşulunun en son hüküm verilmezden önce gerçekleşmesi gerekli olup, sanık A.. K… hakkında yapılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde, bizzat pişmanlık göstererek mağdurların zararını gidermesi koşulları oluşmadığından karara itiraz edilmesi gerektiği düşünülmüştür.” şeklinde açıklama yapıldıktan sonra, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi itiraz yoluyla talep edilmiştir. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır: KARAR: Ceza Genel Kurulu’ndaki inceleme hükümlü A… K… hakkındaki hükümlere hasren yapılmıştır. 18.09.2005 tarihinde T… T…’a ait evden, T… T… ve Ş… T…’a ait toplam 3 adet kredi kartının A… K…’la arkadaşı tarafından çalınması ve aynı tarihte bu kredi kartlarının kullanılması tarzında gerçekleşen olayla ilgili olarak; başkasına ait kredi kartını kötüye kullanma suçunun sübutu ve vasfı noktasında Yerel Mahkeme, Özel Daire ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında ortaya çıkmış olan bir ihtilaf ya da tespit edilmiş olan herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenmiş bulunan “etkin pişmanlık” müessesesinin sanık A… K… hakkında uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 168. maddesine göre; “ (1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır. (2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır.”Bu hüküm, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş ve “ (1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. (3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. (4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.” şekline dönüşmüştür. 5237 sayılı Yasanın, başkasının kredi kartını kötüye kullanmak suçunu düzenleyen 245. maddesine 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesiyle eklenen 5. fıkrasına göre ise; “Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır.”Buna göre; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmü; 1- Sınırlı şekilde sayılmış olan; hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, karşılıksız yararlanma, yağma ve başkasına ait kredi kartını kötüye kullanma suçlarıyla ilgili olarak, 2- Sadece tamamlanmış suçlarda, 3- “Failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ve tazmin suretiyle tamamen gidermesi” halinde, 4- Hükmün verilmesinden önce vaki olan geri verme veya tazmin söz konusu ise, Uygulanabilecek, diğer hallerde ise bu madde hükmünden yararlanmak mümkün olmayacaktır. Somut olayda; hükmün verilmesinden önce yapılmış bir ödeme söz konusu olmamakla birlikte, hükmün verildiği tarihte “başkasına ait kredi kartını kötüye kullanma suçlarıyla” ilgili olarak 5237 sayılı Yasanın 168. maddenin uygulanma olasılığı bulunmadığından, anılan suçun “etkin pişmanlığa” konu edilebilecek suçlar arasına alınmasından sonra ihdas edilen lehe durum nedeniyle uyarlama yargılaması yapılmasına ve yargılama sonunda verilecek hükümden önce gerçekleşecek ödemelerin bu kapsamda değerlendirilmesine engel sebep bulunmamaktadır. Öte yandan tartışılması gereken asıl konu; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin aradığı anlamda “failin bizzat göstereceği pişmanlıktan” ne anlaşılması gerektiği hususuyla ilgilidir. Bu konuda öğretide ve uygulamada hakim olan düşünce; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin, 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olduğu ve tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı şeklindedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s. 520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s. 934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s. 396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s. 1318 vd.) 765 sayılı Yasanın 523. maddesinin “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Başlangıçta tartışmalara konu edilen bu husus; 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok Yargıtay Kararında kabul edilmiş ve vurgulanmıştır. 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında ise; maddeye “… failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi….” ibaresi eklenmek suretiyle oluşması muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira, metinde geçen “bizzat pişmanlık göstererek” ibaresi, düzenlemenin “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim; madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında da bu konu gündeme gelmiş ve oturum Başkanının “Önemli olan zararın giderilmesi değil mi Hocam?” şeklindeki sorusuna, Yasayı hazırlayanlardan birisi olan Prof. Dr. İzzet Özgenç; “Hayır, bu maddenin koruduğu espri bu değil. Bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil. Kişinin pişmanlık duymasını sağlamak…” şeklinde yanıt vermiştir. (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s. 616) Şu durumda; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi, 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak “pişmanlıktan kaynaklanan iade ve tazmini” esas aldığından, iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, arama neticesinde saklanan şeyin bulunması gibi hallerde 765 sayılı Yasanın 523. maddesinin uygulanma olasılığı olabilecekken, bu durumlarda failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi uyarınca uygulama yapılamayacaktır. Buna karşılık; olayımızda, hükmün kesinleşmesinden önceki yargılama sırasında da zararı giderebileceğini söylemiş fakat gidermemiş olan ve son sözünde “çok pişmanım” sözünü söyleyerek pişman olduğunu açıkça dile getiren fail, hükmün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı Yasanın 245. maddesindeki suçun da “etkin pişmanlığa” konu olabilecek suçlar arasına dahil edilmesinin ardından “bizzat ve el yazısıyla” yazarak cezaevinden gönderdiği dilekçede, zararı gidermek istediğini ifade etmiştir. Sonraki dilekçesinde ise, bu konuyu halletmek için avukatına vekalet verdiğini söylemiş, nitekim aynı günlerde müştekilerin zararları ödenmiştir. Müştekilerden Ş… T… ödemenin hükümlünün ailesi tarafından yapıldığını beyan etmiş, bunun yanında her iki müşteki de şikayetçi olmadıklarını belirtmişlerdir. Burada karşımıza çıkan durum şudur: Hükmün kesinleşmesinden önceki yargılama sırasında sanığın “pişman olduğu” bellidir, ancak bu pişmanlık “zararı giderme” şeklinde tezahür etmemiştir. Uyarlama yargılaması aşamasında ise, bizzat sanığın girişimleriyle, fakat sanığın cezaevinde olması nedeniyle ailesi tarafından ödeme yapılmıştır. Ödemenin yapılmasında, cezadan kurtulma saikinin de etkili olduğunda kuşku bulunmasa bile, önemli olan diğer saiklerin ne olduğu değil, zararın giderilmesinde etken olan saiklerden birisinin de “bizzat duyulan pişmanlık” olmasıdır. Şu durumda; yargılama boyunca gerek sözleriyle, gerekse bir takım davranışlarıyla pişmanlığını ortaya koymuş ancak herhangi bir ödemede bulunmamış olan hükümlünün, 5237 sayılı Yasanın 245. maddesinde 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesiyle yapılan değişiklik nedeniyle hakkında 5237 sayılı Yasanın 168. maddesindeki “etkin pişmanlık” hükümlerinin uygulanma olasılığının ortaya çıkması üzerine, ailesini harekete geçirmek suretiyle ödemenin yapılmasını sağladığı anlaşılmakla, hükümlü A… K… hakkında 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenmiş bulunan “etkin pişmanlık hükümlerinin” uygulanmasına bir engel bulunmadığından Özel Dairenin bozma kararı yerindedir. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul üyeleri ise; “iade ve tazminin gerçekleştiği” ancak “hükümlü tarafından bizzat pişmanlık gösterilmediği” bu tip olaylarda 5237 sayılı Yasanın 168. maddesindeki “pişmanlık esasına dayalı” etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı gerekçesiyle itirazın kabulü yönünde karşıoy kullanmışlardır. Bu itibarla, Özel Daire kararı hukuka uygun bulunduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine ve dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın Kadıköy 4. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 27.05.2008 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.”

“Yargıtay Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 19/01/2015 tarih ve 2015/8 Sayılı kararının Yargıtay Ceza Daireleri İşbölümünü düzenleyen II numaralı bölümün ortak hükümler başlığının 3. bendinde, “daireler arasındaki işbölümünün belirlenmesinde, 28/06/2014 tarihinden önce düzenlenen tebliğnameler bakımından iddianame veya iddianame yerine geçen belgedeki nitelendirmeye göre görevli daire belirlenir. Bu tarihten sonra düzenlenen tebliğnameler bakımından ise mahkumiyet kararındaki nitelendirme, mahkûmiyet dışındaki kararlarda da iddianame veya iddianame yerine geçen belgedeki nitelendirme esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre; sanıkların sahte kredi kartları çıkartmak amacıyla suç örgütü kurdukları, bu örgüt faaliyeti kapsamında düzenledikleri sahte belgeler ile bankalara müracaat ederek, sahte oluşturulan kredi kartlarını alarak, bu kartlardan harcama yaptıklarının iddia ve kabul edilmesi karşısında, her ne kadar sanıkların bu eylemleri nedeni ile TCK’nın 158/1-f-son maddesi gereğince “nitelikli dolandırıcılık” suçundan mahkumiyetlerine hükmedilmiş ise de, iddianamedeki ve mahkeme kabulündeki anlatım ile sevk ve kabul maddelerinin uyumsuz olması durumunda anlatıma itibar edilmesi gerektiği, iddanamedeki ve mahkeme kabulündeki anlatımın TCK 245/3 maddelerinde yer alan “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunun unsurlarını oluşturduğu anlaşıldığından…”[80]

“Tekerrür oluşturan sabıkası bulunan sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin 6. fıkrasının uygulanmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonucuna uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-)Dairemiz’ce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.05.2017 tarih ve 2017/211 esas sayılı kararında da belirtildiği üzere, failin aynı hukuki değeri koruyan suçlardan, daha ağırını işlemek için daha hafif suçtan geçmek zorunda olduğu durumda “geçitli suç” ilişkisinin bulunduğu ve daha az cezayı gerektiren suçun cezalandırılmayan fiil olduğu; sanığın, katılan …’in pantolonunu işyerinden çalıp, cebinde bulunan katılana ait nüfus cüzdanı ve sürücü belgesindeki fotoğrafları çıkartarak kendi fotoğraflarını yapıştırmak suretiyle oluşturduğu sahte belgelerle … şubesine başvurup aldığı sahte kredi kartını değişik tarihlerde kullanarak haksız yarar sağladığı iddiasıyla, sahtecilik suçundan dolayı sanık hakkında ayrı dava açıldığı; sanığın sahte belgelerle aldığı banka kredi kartını değişik tarihlerde kullanarak haksız yarar sağladığından dolayı ise temyiz konusu davanın açıldığı somut olayda, aynı hukuki değeri koruyan ve daha fazla cezayı gerektiren TCK’nın 245. maddesinin 3. fıkrasındaki suçu işlemek için, aynı maddenin 2. fıkrasındaki daha az cezayı gerektiren suçtan geçmek zorunda olması nedeniyle, sanığın fiilinin bütünüyle TCK’nın 245. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan “banka kredi kartının kötüye kullanılması suretiyle haksız yarar sağlamak” suçunu oluşturduğu ve bu suçu zincirleme olarak işlediği gözetilmeden, sadece bu suç yerine, geçitli suç durumundaki aynı maddenin 2. fıkrasında düzenlenen “sahte kredi kartı üretmek” suçundan da ayrıca sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi,

2-)TCK’nın 53. maddesine dair uygulamanın, Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kısmî iptal kararı uyarınca yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması BOZMAYI gerektirmiştir.”[81]

“1- ) TCK.nun 245/5. madde ve fıkrası gereği etkin pişmanlık hükümlerinin ancak TCK.nun 245/1. maddesi kapsamında uygulanabileceğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamış; hükümden sonra, Anayasa Mahkemesi’nin 8.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 Sayılı kararı ile bir kısım ibareleri iptal edilerek, 24.11.2015 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe giren, 5237 Sayılı TCK.nun 53. maddesinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, sahte üretilen kredi kartını kullanmak suçunun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık müdafiinin, lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine yönelik temyiz itirazı yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün oybirliğiyle ( ONANMASINA ),

2- ) Sanık müdafii ile şikayetçi … vekilinin, dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizlerine gelince:

Duruşmadan usulüne uygun haberdar edilmeyen şikayetçi … şirketinin, gerekçeli kararın tebliği üzerine vekili aracılığıyla hükmü temyiz ettiği anlaşıldığından, şikayetçi kurumun 5271 Sayılı CMK.nun 260/1. madde ve fıkrası uyarınca yasa yollarına başvurma hakkı bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

a- ) Şikayetçinin duruşmadan haberdar edilip iddia ve delillerini sunma ve davaya katılma olanağı sağlanarak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, iddia hakkı kısıtlanmak suretiyle CMK.nun 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması,

b- ) 10.11.2008 gün ve 27050 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun hükümden sonra 19.2.20014 tarih ve 28918 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6515 Sayılı Kanun ile değişik 63. maddesinin 10. fıkrası ve yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 2. ve 4. fıkralarındaki “işletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez ve bunlar kullanılamaz.” hükmü karşısında; sanığın sahte abonelik sözleşmesi düzenletmek şeklindeki eyleminin, özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56. maddesindeki suçu oluşturup oluşturmadığının karar yerinde tartışılmasında zorunluluk bulunması,

c- ) Sahte olarak düzenlenmiş ancak aslı ele geçmeyen kimlikle katılan bankadan sözleşme imzalamak suretiyle kredi kartı çıkartıp teslim almaktan ibaret eylemi, GSM operatöründe sahte abonelik sözleşmesi düzenletmek suçundan ayrı, bağımsız olup TCK.nun 245/2. maddesindeki suçu oluşturacağı gözetilmeden, zincirleme suç kapsamında kabul edilerek uygulama yapılması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, şikayetçi vekilinin ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 25.05.2016 gününde 2-b ve c bendi yönünden oyçokluğu, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.

KISMEN KARŞI OY :

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, sanık …’ın, bir şekilde ele geçirdiği müşteki …’ün kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle 23.12.2006 tarihinde … Bankasına müracaat edip banka ile sözleşme düzenleyerek kredi kartı çıkarması ve aynı kimlik bilgileri ile 11.1.2007 tarihinde … İletişim Hizmetleri AŞ.’den müşteki adına sözleşme yapıp GSM hattı açtırması eylemlerinin sahtecilik suçu yönünden vasıflandırılmasına ilişkindir.

1- ) Kısaca belirtmek gerekirse, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ( TCK m. 245 ), dolandırıcılık ( TCK m. 157, 158 ) ve belgede sahtecilik ( TCK m. 204 vd. ) suçları birbirinden ayrı, bağımsız suçlar olup, anılan her bir suçun unsurları ve suçla korunan hukuki yararlar farklıdır. Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ile dolandırıcılık suçlarında korunan hukuki yarar banka veya kişilerin malvarlığı iken, sahtecilik suçlarında korunmak istenen hukuksal yararın, belgelerin gerçekliğine dair toplumda oluşan kamu güveni olduğu öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir.

2- ) Gerek öğreti, gerekse Yargıtay CGK ile Özel Daire Kararlarında belirtildiği gibi, TCK’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, kural olarak “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusudur. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 ( bileşik suç ), 43 ( zincirleme suç ) ve 44. ( fikri içtima ) maddelerinde yer verilmiştir.

TCK’nun 212. maddesinde de “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” kuralı ile sahtecilik suçları bakımından özel bir içtima hükmü getirilmiş, resmi veya özel belge kullanılarak TCK kapsamındaki başka bir suçun işlenmesi halinde failin iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılacağı belirtilerek, gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Örneğin, sahte belge kullanılarak; dolandırıcılık, zimmet, güveni kötüye kullanma, sahte kredi kartı üretme suçlarından biri veya birkaçı işlenmişse fail, anılan suçlarla birlikte ayrıca sahtecilik suçundan da cezalandırılacaktır. Yargıtay CGK ve Özel Daire uygulamaları istikrarlı olarak bu yöndedir ( CGK., 11.7.2006, 2006/182 E., 2006/182 K., CGK., 8.10.2013, 2012/15-1355 E., 2013/408 K. )

3- ) Yargıtay CGK’nun Kararında açıklandığı gibi, “TCK’nun 43/1. maddesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde … zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiştir. … TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.” ( CGK, 22.4.2014, 2013/11-397 E., 2014/202 K. )

4- ) Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

İddianamede, sanık … hakkında, “Yapılan inceleme ve değerlendirmede şüphelinin müşteki …’e ait kimlik bilgilerini kullanarak bankaya müracaata bulunduğu, bu şekilde üzerine atılı evrakta sahtecilik suçunu işlediği ardından şüphelinin aynı kimlik bilgileri ile … İletişim Hizmetlerine başvurarak hat açtırdığı ve bu şekilde teselsül eden evrakta sahtecilik suçunu işlediği” belirtilerek, bu eylemleri sebebiyle “zincirleme biçimde özel belgede sahtecilik suçundan, TCK 207/1, 43 maddelerinin tatbiki istemiyle kamu davası açılmıştır.

Yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın dolandırıcılık ve kredi kartının kötüye kullanılması suçları ile birlikte bu suç fiilleri de sabit görülerek sanığın zincirleme biçimde özel belgede sahtecilik suçundan ( TCK m. 207, 43 ) cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5- ) Daire çoğunluğu ise;

Kararın 2-b bendinde, sanığın, 11.1.2007 tarihinde … İletişim Hizmetleri AŞ. ile müştekinin kimlik bilgileri ile sözleşme yapıp GSM hattı alması eyleminin, hükümden sonra 19.2.2014 tarih ve 28918 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve daha lehe hüküm içeren 6518 Sayılı Kanun ile değişik 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesindeki suçu oluşturup oluşturmadığının tartışılmasında zorunluluk bulunması,

Kararın 2-c bendinde de, sanığın müştekinin kimlik bilgileri ile 23.12.2006 tarihinde katılan banka ile kredi kartı sözleşmesi imzalayıp kredi kartı çıkararak teslim alması eyleminin, sahtecilik değil, zincirleme biçimde işlenmiş TCK’nun 245/2. maddesi kapsamındaki suçu oluşturduğunun gözetilmemesi gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir ki buna katılmak mümkün değildir. Şöyle ki;

1- ) Sanığın 23.12.2006 ve 11.1.2007 tarihlerinde 19 gün arayla müşteki …’ün kimlik bilgilerini kullanarak ( dolayısıyla kendisini … imiş gibi göstererek ) katılan banka ve müşteki GSM Şirketi ile iki ayrı sözleşme imzaladığı ve bu sözleşmelerin özel belge niteliğinde olup, eylemlerinin suç tarihleri itibariyle TCK’nun 207. maddesi kapsamında olduğu açıktır. Gerçekleştirilen suça konu eylemlerin işlenme biçimi, aradaki zaman aralığı ve sanığın amacı dikkate alındığında; farklı suçları işleme kararı ile değil, aynı suç işleme kararı ile hareket ettiğinin kabulüyle zincirleme biçimde işlenmiş bir özel belgede sahtecilik suçundan ( TCK m. 207/1, 43/1 ) sanığın cezalandırılması gerekir ki, yerel mahkemede bu yönde hüküm kurmuştur.

GSM Şirketi ile imzalanan sözleşme, 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nda 19.2.2014 tarihinde 6518 Sayılı Kanun ile yapılan değişikliğe kadar, TCK’nun 207. maddesi kapsamındaki özel belgede sahtecilik suçunu oluşturuyordu. Sanığın sahtecilik eylemi sadece bu olsaydı, özel yasa değişikliği ile suç için öngörülen ceza para cezasından ibaret olup, önödeme kapsamında olduğundan, Daire çoğunluğunun kararı doğru olacaktı. Ancak sanık 19 gün arayla iki ayrı sahte özel belge düzenleme eylemini gereçekleştirmiş olup, eylemleri TCK’nun 207. maddesi kapsamında zincirleme bir suçtur. Dolayısıyla sahtecilik eylemleri ikiye bölünerek iki ayrı suçun konusu olacak şekilde vasıflandırılamaz.

2- ) Sanığın … bankasından kredi kartı almak amacıyla sahte belgeler ibraz ederek, kredi kartı sözleşmesi imzalaması ve düzenlenen kredi kartını teslim alması eylemlerinin bir bütün halinde TCK’nun 245/2, 43/1. maddelerine uyan suçu oluşturduğuna dair Daire çoğunluğunun kararına katılmak mümkün değildir. Böyle bir kabul için, aynı suç işleme kararı ile değişik zamanda işlenen suçların AYNI SUÇ OLMASI GEREKİR. Yukarıda belirtildiği gibi, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu ( TCK m. 245 ) ile özel belgede sahtecilik suçunun ( TCK m. 207 ) unsurları ve korudukları hukuki yararlar farklı olup, birbirinden ayrı, bağımsız suçlar olduklarından; aynı suçlar olduğunu kabul etmek hukuken mümkün değildir. Çünkü Daire çoğunluğunca, dolandırıcılık suçu işlenirken gerçekleştirilen sahtecilik eylemini ( TCK’nun 212. maddesinin açık hükmü karşısında ) TCK’nun 207/1. maddesi kapsamında ( ancak hükümden sonraki Kanun değişikliği ile 5809 Sayılı Kanun kapsamında ) ayrı bir suç kabul edilmesine karşın, sahte kredi kartı almak için gerçekleştirilen sahtecilik eylemini ise, sahte kredi kartı üretmek suçunun zincirleme biçimde ( TCK m. 245/2, 43/1 ) işlenmiş suçun bir halkası olarak kabul edilmiştir.

Sonuç olarak yerel mahkeme, sanığın özel belgede sahtecilik fiillerini doğru vasıflandırmıştır. Hükümden sonraki 5809 Sayılı Kanun değişikliği lehe olmakla birlikte, sanığın GSM Şirketi ile imzaladığı sözleşmeyi ayrı bir suç, kredi kartı almak amacıyla imzaladığı sözleşmeyi ayrı bir suç kabul edilmesi sanığın aleyhine sonuç doğuracağından, suç ve karar tarihi itibariyle eylemlerinin, aynı suç işleme kararı ile zincirleme biçimde işlenmiş bir özel belgede sahtecilik suçunu oluşturduğuna dair ( TCK m. 207/1, 43/1 ) yerel mahkeme uygulamasında isabetsizlik bulunmadığından, çoğunluğun, bu konuya dair 2 numaralı bozmanın ( b ) ve ( c ) kısımlarına katılamıyorum.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE :

Sanık … hakkında, mağdur …’ün kimlik bilgileriyle …’a başvurarak kredi kartı almak için belgeleri sahte olarak düzenlemek suçundan 5237 Sayılı TCK.nun 207/1. maddesinden kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yerine, sanığın TCK.nun 245/2. maddesinden cezalandırılması gerekçesiyle, yine sanığın …’e karşı özel belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından kurulan hükmünümlerin ise onanmasına karar verilmesi yerine, eylemin 5809 Sayılı Kanun’un 56. maddesindeki suçu oluşturup oluşturmayacağının tartışılmaması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki;

Dosya kapsamı ve anlatımlardan, …’e ait kimlik bilgilerini ele geçiren sanık …’in … Bank’a müracaat edip kredi kartı sözleşmesi imzaladıktan sonra sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yaptığı, yine sanık …’in kendi fotoğrafı yapıştırılı müşteki …’ün nüfus cüzdan fotokopisi ile sözleşme yapıp …’den telefon hattı alıp kullandığı anlaşılmaktadır.

1- ) Sanık …’ın kendi fotoğrafı yapıştırılı müşteki …’ün nüfus cüzdan fotokopisi ile sözleşme yapıp …’den telefon hattı alıp kullandığı olayda; sanığın sahte nüfus cüzdan fotokopisi kullanıp abonelik sözleşmesi yaparak hattı kullandığının sabit olması nedeniyle, yapılan sözleşmenin sahte özel belge niteliğinde bulunduğu ve yerel Mahkeme tarafından da sanığın özel belgede sahteciliği düzenleyen TCK.nun 207/1 ile dolandırıcılığı düzenleyen TCK.nun 157/1. maddelerinden cezalandırılması sebebiyle hükümlerin onaylanması yerine, eylemin 5809 Sayılı Kanun’un 56. maddesindeki düzenleme gözetilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yönündeki sayın çoğunluğun görüşene katılmıyorum.

2- ) 5237 Sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralını getirmiştir. Bu maddeye göre, sahte resmi veya özel belge kullanılarak başka bir suç işlenmesi hali düzenlenmiş ve Kanun Koyucu tercihini açıkça belli ederek iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kuralını koymuştur.

Ayrıca, 5237 Sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

5237 Sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir. Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder. Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.

  1. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.

Failin sahte olarak üretilen banka veya kredi kartını satın alması, yani TCK’nun 245/2. madde ve fıkrasındaki eylemi gerçekleştirmesi sonrasında bu banka veya kredi kartını kullanarak haksız yarar elde etmesi, yani TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan eylemi gerçekleştirmesi halinde içtima konusunun ne olacağı da cevaplanmalıdır.

Burada geçitli suç sözkonusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir. Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir. Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. ( Benzer görüş için; Yrd. Doç. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554 )

Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine biz­zat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu sebeple sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.

Somut olayda da;

Ceza Genel Kurulunun 27.5.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın mağdur …’e ait kimlik bilgilerini kullanarak sahte kredi kartı sözleşmesi imzalamak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 Sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 Sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturması ile ayrıca 5237 Sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralı karşısında da sanığın TCK.nun 207/1. maddesinden cezalandırılması gerektiği, Mahkeme tarafından da sanığın TCK.nun 207/1, 245/3. maddelerinden cezalandırıldığının anlaşılması karşısında, 5237 Sayılı TCK.nun 207/1. maddesinden kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yerine, TCK.nun 245/2. maddesinden cezalandırılması gerekçesiyle yerel mahkemenin kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.[82]

“1-)Dairemiz’ce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.05.2017 tarih ve 2017/211 esas sayılı kararında da belirtildiği üzere, failin aynı hukuki değeri koruyan suçlardan, daha ağırını işlemek için daha hafif suçtan geçmek zorunda olduğu durumda “geçitli suç” ilişkisinin bulunduğu ve daha az cezayı gerektiren suçun cezalandırılmayan fiil olduğu; sanığın, katılan …’in pantolonunu işyerinden çalıp, cebinde bulunan katılana ait nüfus cüzdanı ve sürücü belgesindeki fotoğrafları çıkartarak kendi fotoğraflarını yapıştırmak suretiyle oluşturduğu sahte belgelerle … şubesine başvurup aldığı sahte kredi kartını değişik tarihlerde kullanarak haksız yarar sağladığı iddiasıyla, sahtecilik suçundan dolayı sanık hakkında ayrı dava açıldığı; sanığın sahte belgelerle aldığı banka kredi kartını değişik tarihlerde kullanarak haksız yarar sağladığından dolayı ise temyiz konusu davanın açıldığı somut olayda, aynı hukuki değeri koruyan ve daha fazla cezayı gerektiren TCK’nın 245. maddesinin 3. fıkrasındaki suçu işlemek için, aynı maddenin 2. fıkrasındaki daha az cezayı gerektiren suçtan geçmek zorunda olması nedeniyle, sanığın fiilinin bütünüyle TCK’nın 245. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan “banka kredi kartının kötüye kullanılması suretiyle haksız yarar sağlamak” suçunu oluşturduğu ve bu suçu zincirleme olarak işlediği gözetilmeden, sadece bu suç yerine, geçitli suç durumundaki aynı maddenin 2. fıkrasında düzenlenen “sahte kredi kartı üretmek” suçundan da ayrıca sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi,

2-)TCK’nın 53. maddesine dair uygulamanın, Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kısmî iptal kararı uyarınca yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, BOZMAYI gerektirmiştir.”[83]

 

 

 

 

“Hükümden sonra 19.12.2006 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5560 Sayılı Yasanın 11. maddesi ile 5237 sayılı Yasanın 245. maddesine eklenen ‘Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır’ hükmüne göre etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılarak sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesinde zorunluluk bulunması (yasaya aykırıdır)”.[84].

“Şikayetçinin suça konu kredi kartlarından çekilen paranın tamamını geri aldığını ve şikayetinden vazgeçtiğini belirtmesi karşısında; karar tarihinden sonra 19.12.2006 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesine eklenen 5. fıkra uyarınca aynı Yasa’nın 168. maddesinin uygulama olanağı bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,… Bozmayı gerektirmiş,…”[85]

“Sanıkların, hakkındaki dosya tefrik edilen S. D. isimli sanıkla internet yoluyla yakınana ait hesaba girip, 2.007,99 TL parayı sanık C.Ş.’in hesabına transfer etmeleri şeklinde gerçekleşen olayda; eylemin TCK’nın 142/2-e maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun vasıflandırılmasında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi (Bozmayı gerektirmiştir)[86].

“Sanıkların fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek, katılan S.E’in … (X) Bankası Manisa Şubesindeki banka hesabına ait ‘interaktif bankacılık şifresini’ kırarak internet aracılığı ile hesapta bulunan parasını sanıklardan Y.A’in (XY) Bankası Bakırköy Şubesindeki şirket hesabına havale ederek bu hesaptan parayı çekmelerinden ibaret eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesinde öngörülen bilişim suçlarını oluşturduğu gözetilmeden suçların nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek hırsızlık suçlarından yazılı şekilde hüküm kurulması (yasaya aykırıdır)”[87].

“… verinin taşınabilir bir mal olarak kabulünün olanaklı olmaması nedeniyle hırsızlık suçunun yasal unsurlarının da gerçekleşmediği, fiilin 5237 sayılı TCK’nın 244/4 madde ve fıkrası kapsamında bilişim suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde bilişim sistemlerini ve bankayı kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi (bozmayı gerektirmiştir)”[88].

“Sanığın 765 sayılı TCY’nin 525/b-2 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 407 YTL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, (Bakırköy İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)’nce verilen 27.10.2005 gün ve 218-204 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce, 02.07.2009 gün ve 8060-8597 sayı ile;

“… 1- Sanığın, katılan A … Telekomünikasyon İnşaat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ‘nin Ş … bank Ankara K. .. Şubesindeki hesabının internet şifresini kırarak bu hesaptan kendi adına açtırdığı hesaba havale yaparak haksız menfaat sağlamaktan ibaret eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa’nın 525/b-2. maddesinde öngörülen bilişim ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasa’nın 244/4. maddesinde düzenlenen suçları oluşturacağı cihetle 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca buna göre uygulamalı karşılaştırma yapılması gerektiği gözetilmeden 765 sayılı Yasanın 525/b-2. maddesi ile eylemin karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 158/1-f maddesine uyduğunu kabulle her ikisinin hükümlerinin karşılaştırılarak yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Kabule göre; suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması nedeniyle 01.01.2005-31.05.2005 tarihleri arasında işlenen suçlar yönünden temel adli para cezasının 450.00 YTL olarak uygulanması gerektiği gözetilmemesi,

3- Hükümden önce yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasanın 5/1. maddesi gereğince ‘ağır para cezasının’ ‘adli para cezasına’ dönüştürülmesi gerektiğinin gözetilmemesi…” isabetsizliklerinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri Sedat Bakıcı ve Saniye Tarhan; “İncelenen dosyada, sayın çoğunlukla aramızdaki görüş farklılığı, 23.03.2005 günü işlenen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. maddesine uygun bulunan eylemin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda uygun bulunduğu suç ve yasa maddesinin belirlenmesine ilişkindir.

Bilişim suçları, öğretide ve uygulamada öncelikle;

  1. a) Doğrudan bilişimsuçu(gerçek bilişim suçları)
  2. b) Dolayısıyla bilişimsuçu(bilişim bağlantılı suçlar) biçiminde tasnife tabi tutulmuştur. Türk Ceza Kanununda da bu sistem kabul edilmiştir. Şöyle ki:

Bilişim sisteminden amaç, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alam ise, bilgileri depo ettikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır. Ceza Yasasının 2. Kitap, 3. Kısım, 10. Bölümünde ‘Bilişim Alanında Suçlar’ başlığında 243. maddede’ Bilişim Sistemine Girme; 244. maddede ‘Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme’ 245. maddede ‘Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması’ düzenlenmiştir.

Dolayısıyla bilişim suçları ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli şekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır. TCK’nın 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 158/1-f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yazılı suçların bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi mümkündür. Bu suçlardan davayı ilgilendiren ve sanığın eylemine uygun bulunan suç, TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen ‘bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık’ suçu olup, bu suç üzerinde durulacaktır.

TCK’nın 244. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş, 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Bilişim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kişinin malvarlığında bir azalma meydana geleceği gibi toplumun, bilişim sistemlerinin işleyişine olan güvenleri ve ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi etkilendiği bilişim sistemlerinin zarar görmeden işler durumda bulunmasında toplumsal yarar olduğu için yasanın ‘topluma karşı işlenen suçlar’ kısmına alınmıştır. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller bulunmalıdır. Diğer bir anlattırıla bilişim sistemine yapıları müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenme fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.

Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup, 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engellemesi, bozması, verileri yok etmesi, değiştirmesi bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verileri başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır.

Ayrıca maddede ‘başka bir suçu oluşturmaması halinde’ denilerek ‘tali norm’ niteliğinde bir düzenleme yapılmıştır. Yani bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, zimmet gibi asli (birinci derecede) olan önce uygulanması gereken bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmamışsa, o zaman TCK’nın 244/4. maddesi irdelenmelidir.

Temyiz davasına konu olan olayda sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verileri yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, amacı bilişim sistemini kullanarak şikayetçinin bankadaki parasını çalmak, ele geçirmektir. Tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Bu amaçla yani şikayetçinin parasına ulaşmak için bankanın sistemine girmiş, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmamış, hesaptaki parayı kendi hesabına havale etmiştir. Hırsızlık suçu bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmiş olup, dolaylı bilişim suçu mevcuttur ve sanığın eylemi tali norm niteliğinde bulunan 244/4. maddesindeki suça uygun olmayıp, daha ağır cezayı gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin görüşü de bu doğrultudadır.

Öte yandan eylemin 765 sayılı Ceza Yasası döneminde 525/b-2 maddesine uygun bulunması, yeni yasada bu suçun karşılığı olan 244/4. maddenin uygulanmasını gerektirmemektedir. Çünkü 765 sayılı Yasa’da 525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmiştir ve 765 sayılı Yasa’da ‘bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçuna yer verilmemiştir. Hırsızlık bölümünde düzenleme bulunmadığı için 525/b maddesinin uygulanması zorunlu olup, yasaya uygundur. Nitekim 5237 sayılı Yasa’da bazı suçlar; 765 sayılı Ceza Yasasından farklı düzenlenmiştir. Bina dahilinde hırsızlık suçu, bileşik suç olmaktan çıkarılmış, iki ayrı suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Kendiliğinden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile karıştırma, karşılıksız yararlanma suçlan da 765 sayılı Türk Ceza Kanununda olduğu gibi düzenlenmemiştir. Bu itibarla sanığın eylemi 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. maddesine uygun bulunsa bile, bu suçun karşılığı olan 5237 sayılı Yasanın 244/4. maddesinin düzenleniş biçimi, sistem ve verilere zarar verme amacı olmayıp, paranın alınarak suçun malvarlığına karşı işlenmesi ve 525/b maddesinde olmayıp fıkrada yer alan’ başka bir suçu oluşturması, unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Sanığın eylemi TCK’nın 142/2-e maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve karşılaştırmanın bu maddeyle yapılması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyoruz” gerekçeleriyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay C.Başsavcılığı’nca ise 06.08.2009 gün ve 19669 sayı ile; “Bilişim suçları öğretide ve uygulamada öncelikle;

  1. a) Doğrudan bilişimsuçu(gerçek bilişim suçlan)
  2. b) Dolayısıyla bilişimsuçu(bilişim bağlantılı suçlar) biçiminde tasnife tabi tutulmuştur. Türk Ceza Kanunu’nda da bu sistem kabul edilmiştir. Şöyle ki:

Bilişim sisteminden amaç, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alam ise, bilgileri depo ettikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır. Ceza Yasası’nın 2. Kitap, 3. Kasım, 10. Bölümünde ‘Bilişim Alanında Suçları başlığında 243. maddede ‘Bilişim Sistemine Girme; 244. maddede ‘Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme, 245. maddede’ Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması, düzenlenmiştir.

Dolayısıyla bilişim suçlan ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli şekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır. TCK’nın 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 158/1-f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yazılı suçların bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi mümkündür. Bu suçlardan davayı ilgilendiren ve sanığın eylemine uygun bulunan suç, TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen ‘bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, suçu olup, bu suç üzerinde durulacaktır.

TCK’nın 244. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş, 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Bilişim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kişinin malvarlığında bir azalma meydana geleceği gibi toplumun ‘bilişim sistemlerinin işleyişine olan güvenleri ve ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi etkilendiği bilişim sistemlerinin zarar görmeden işler durumda bulunmasında toplumsal yarar olduğu için yasanın ‘topluma karşı işlenen suçlar’ kısmına alınmıştır. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla bilişim sistemine yapılan müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenmeli, fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.

Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup, 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engellemesi, bozması, verileri yok etmesi, değiştirmesi, bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verileri başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır.

Ayrıca maddede ‘başka bir suçu oluşturmaması halinde’ denilerek ‘tali norm’ niteliğinde bir düzenleme yapılmıştır. Yani bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, zimmet gibi asli (birinci derecede) olan önce uygulanması gereken bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmamışsa, o zaman TCK’nın 244/4. maddesi irdelenmelidir.

Temyiz davasına konu olan olayda sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verileri yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, amacı bilişim sistemini kullanarak şikayetçinin bankadaki parasını çalmak, ele geçirmektir. Tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Bu amaçla yani şikayetçinin parasına ulaşmak için bankanın sistemine girmiş, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmamış, hesaptaki parayı kendi hesabına havale etmiştir. Hırsızlık suçu bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmiş olup, dolaylı bilişim suçu mevcuttur ve sanığın eylemi tali norm niteliğinde bulunan 244/4. maddesindeki suça uygun olmayıp, daha ağır cezayı gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi’nin görüşü de bu doğrultudadır.

Öte yandan, eylemin 765 sayılı Ceza Yasası döneminde 525/b-2 maddesine uygun bulunması, yeni yasada bu suçun karşılığı olan 244/4. maddenin uygulanmasını gerektirmemektedir. Çünkü 765 sayılı Yasa’da 525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmiştir ve 765 sayılı Yasa’da’ bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık’ suçuna yer verilmemiştir. Hırsızlık bölümünde düzenleme bulunmadığı için 525/b maddesinin uygulanması zorunlu olup, yasaya uygundur. Nitekim 5237 sayılı Yasa’da bazı suçlar, 765 sayılı Ceza Yasası’ndan farklı düzenlenmiştir. Bina dahilinde hırsızlık suçu, bileşik suç olmaktan çıkarılmış, iki ayrı suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Kendiliğinden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile karıştırma, karşılıksız yararlanma suçlan da 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda olduğu gibi düzenlenmemiştir. Bu itibarla sanığın eylemi 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. maddesine uygun bulunsa bile, bu suçun karşılığı olan 5237 sayılı Yasa’nın 244/4. maddesinin düzenleniş biçim, sistem ve verilere zarar verme amacı olmayıp, paranın alınarak suçun malvarlığına karşı işlenmesi ve 525/b maddesinde olmayıp fıkrada yer alan’ başka bir suçu oluşturması’ unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Sanığın eylemi TCK’nın 142/2-e maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve karşılaştırmanın bu maddeyle yapılması gerektiğinden, hükmün yasaya aykırı olduğu” görüşleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire’nin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR: Sanık Volkan ile firari Saim’in birlikte hareket ederek, daha önceden haksız bir şekilde ele geçirdikleri katılan firmanın internet bankacılık şifresini kullanmak suretiyle, katılanın Ş… bank Ankara K. Şubesindeki hesabından 10.750 YTL’yi internet kanalı ile Ş … bank-İstanbul Z Şubesinde sanık Volkan adına açtırdıkları hesaba havale ettikleri ve aynı gün banka şubesinden çektikleri olayda,

Sanığın eyleminin, 765 sayılı TCY’nin ikinci kitap, onbirinci babta düzenlenen bilişim alanında suçlar bölümünün 525/b-2 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu yönünde herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın 765 sayılı TCY’nin 525/b-2. maddesine uyan eyleminin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nin 244/4. maddesine mi, yoksa 142/2-e maddesine mi, uyan suçu oluşturduğuna ilişkindir.

5237 sayılı TCY’nin kişilere karşı suçların düzenlendiği, ikinci kitap, ikinci kısım, onuncu bölümünde yer alan malvarlığına karşı suçlar bölümünde bulunan hırsızlık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCY’nin 141. maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde düzenlenmiş, aynı Yasa’nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinde de; suçun, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

“Bilişim alanında suçlar” ise, topluma karşı suçların düzenlendiği ikinci kitap, üçüncü kısım, onuncu bölümde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCY’nin;

  1. maddesinde bilişimsistemlerine izinsiz girilmesi,
  2. maddesinde de sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme,
  3. maddenin birinci fıkrasında, bir bilişimsisteminin işleyişini engelleme, bozma,
  4. maddenin ikinci fıkrasında, bilişimsistemindeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya erişilmez kılma, sisteme veriyerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme,

Fiilleri suç olarak düzenlenirken,

  1. maddenin dördüncü fıkrasında, bu fiillerin gerçekleştirilmesi suretiyle kişinin haksız çıkar sağlaması eyleminin, başka bir suçu oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasını gerektiren bir suç olarak cezalandırılacağı yaptırıma bağlanmıştır.

Ayrıca;

  1. maddesinin üçüncü fıkrasında, birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen eylemlerin bir bankaveya kredikurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde gerçekleştirilmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağına,
  2. maddesinde “bankaveya kredi kartlarının kötüye kullanılmasıeylemlerine”,
  3. maddesinde ise bilişimsuçları nedeniyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunmasına,

İlişkin hususlar düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle “bilişim sistemi” ve “veri” kavramları üzerinde durmak gerekmektedir.

5237 sayılı TCY’nin 142. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminin tanımı yapılmayarak, hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesinin, daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektiren nitelikli bir unsur olduğunun belirtilmesi ile yetinilirken; bilişim sistemi 243. madde gerekçesinde” verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir.

Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi’nin 1. maddesinde “bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgiyi ifade eder’, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise “bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan 243 ve 244. maddeler ile bilişim sistemi ve sistemin işleyişine yönelik saldırıların önlenmesi amaçlanmış olup, sistemin soyut unsurlarına karşı işlenen zarar verici fiiller yaptırım altına alınmıştır.

  1. maddenin 4. fıkrasında yer alan; “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde … ” biçimdeki ifadeden, bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bilişimsistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlanmış olması halinde, öncelikle Yasa’da düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, şayet gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değilse, o zaman 244. maddenin 4. fıkrası hükmü uyarınca uygulama yapılmalıdır.

Uyuşmazlık konusu, Yargıtay Ceza Daireleri arasında farklı yorumlanmış olup; Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nin 22.01.2008 gün ve 8423-117, 28.02.2008 gün ve 22-1141, 28.02.2008 gün ve 23-1160, 26.09.2007 gün ve 5875-7637 sayılı kararlarında, eylemin 5237 sayılı TCY’nin 244/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmiş iken,

Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi’nin 02.06.2008 gün ve 555-12249 sayılı kararında ise benzer eylemin, 5237 sayılı TCY’nin 142/2-e maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu meydana getirdiği kabul edilmiştir.

Bu konu öğretide de tartışmalı olup, bir kısım yazarlar bilişim sistemiyle hukuka aykırı yarar sağlama eylemlerinin, genellikle bilişim suçları veya dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilebileceği, gelişen teknolojiyle birlikte değişen suç türleri nedeniyle bilişim hırsızlığı suçuna yer verilmesinin gerekli bulunduğu, ancak bu suçun bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenerek, hangi eylemleri kapsayacağının açıkça belirlenmesi gerektiğini, bilişim sistemini kullanmak suretiyle hırsızlık suçunu düzenleyen hükmün uygulanmasının bir iki örnek dışında imkansız olduğunu ileri sürmüş (Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilişim Suçları, Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı 2, s. 143, 144; Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları, Ankara 2004, s. 290), bir kısım yazarlar ise başkasının banka hesabına internet üzerinden girerek bu hesaptan failin kendisi veya başkasının hesabına para aktarması şeklinde gerçekleşen olaylarda da bilişim sistemlerini kullanarak hırsızlık veya dolandırıcılık suçlarının unsurları itibariyle gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmalıdır, şeklinde görüş bildirmektedirler (Doç. Dr. Mahmut Koca, Kadir Has Ün. Hukuk Fak., Bilişim Hukuku Konferansı, Ekim 2008 Yargıtay).

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık Volkan’ın; firari Saim ile birlikte hareket ederek, daha önceden haksız bir şekilde ele geçirdikleri katılan firmanın internet bankacılık şifresini kullanmak suretiyle, katılanın Ş bank Ankara K… Şubesindeki hesabından 10.750 YTL’yi Ş … bank-İstanbul Z Şubesinde sanık Volkan adına açtırdıkları hesaba havale edip, aynı gün banka şubesinden çekmek şeklinde gerçekleştirdiği eylemdeki kastı, katılan firmanın banka hesabında bulunan, taşınır nitelikteki parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesaplarına geçirmeye, katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yöneliktir. Kaldı ki sanığın katılanın internet bankacılık hesabında bulunan parasına ulaşmak için bilişim sistemlerini araç olarak kullanmaktan başka alternatifi de yoktur. Dolayısıyla olayımızda, 5237 sayılı TCY’nin 142/2-e maddesinde düzenlenmiş bulunan “bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık” suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Şu halde, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nin 142/2-e maddesindeki nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında; 244. maddenin 4. fıkrası uyarınca uygulama yapma olanağı da bulunmamaktadır.

Öte yandan 5252 sayılı Yasa’nın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün, önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümlerinin somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağının gözetilmemesi, 765 sayılı Yasa ile yapılan uygulama açıkça sanık yararına olduğundan, sonuca etkili görülmemiştir.

Ayrıca, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında yer almamış olmakla birlikte, hükmün her yönüyle incelenmesi zorunluluğu bulunduğundan, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.11.2006 gün ve 8/245-246 sayılı kararında vurgulandığı üzere; 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa’nın 4. maddesi ile, nisbi ve tazminat kabilinden para cezaları hariç olmak üzere, Özel Yasalar ile tüzüklerdeki para cezaları yüzkırkikibinsekizyüzaltmış kat ile iki kat arasında değişen miktarlarda arttırılmış, 5. maddesinin ı. fıkrasıyla, yasalarda öngörülen ağır para cezaları adli para cezasına dönüştürülmüş, 2. fıkrasında ise, nisbi nitelikteki adli para cezaları hariç olmak üzere, adli para cezalarında, cezanın alt sınırının dörtyüzellimilyon, üst sınırının ise yüzmilyar Türk Lirası olarak uygulanacağı belirtilmiş, bu şekilde Özel Yasalarda düzenlenmiş bulunup adli para cezasını gerektiren suçlarda 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren para cezasının alt sınırı dörtyüzellimilyon liraya, üst sınırı ise yüzmilyar liraya çıkartılmıştır.

01.01.2005-31.05.2005 01.06.2005 tarihinden itibaren 489 – 123.877 YTL 450 – 100.000 YTL Para cezalarının hesaplanmasında ve ödenmesinde 1 Yeni Türk Lirası’nın altında kalan tutarların dikkate alınamayacağı yönündeki 5083 sayılı Yasa’nın 2 ve 765 sayılı TCY’nin 2/2. maddesi hükmü karşısında, mevcut yasa değişikliğinin sanık lehine olması nedeniyle, 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda da Özel Yasalardaki para cezası miktarının yeniden hesaplanıp belirlenmesi zorunlu hale gelmiştir. Bu yeni ilke doğrultusunda yapılan hesaplama sonucu adli para cezasının alt ve üst sınırları;

Şeklinde belirlenmiş ancak, 01.01.2005-31.05.2005 tarihinde işlenen suçlar açısından, sonradan yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması nedeniyle 01.01.2005-31.05.2005 tarihleri arasında işlenen suçlar açısından da para cezasının 450-100.000 YTL olarak uygulanması zorunlu hale gelmiştir.

Diğer yönden, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5. maddesinde yer alan ” … kanunlarda öngörülen ‘ağır para’ cezaları, ‘adli para’ cezasına dönüştürülmüştür” şeklindeki emredici hükme aykırı olarak sanık hakkında hükmedilen “ağır para” cezasının, “adli para” cezasına dönüştürülmesine karar verilmemiş olması da hukuka aykırıdır.

Bu nedenlerle somut olayda, sanığın 23.03.2005 tarihinde işlediği bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçundan, 765 sayılı TCY’nin 525/b-2. maddesi uyarınca 2 yıl hapis ve 450 YTL adli para cezası ile, anılan Yasa’nın 59/2. maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 1 yıl 8 ay hapis ve 375 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, adli para cezasının, 489 TL ağır para cezası olarak saptanıp, müteakip indirimlerin bu miktar üzerinden yapılması suretiyle fazla para cezasına hükmedilmesi isabetsizdir.

Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının, Ceza Genel Kurulu’nca saptanan diğer nedenler de nazara alınarak kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bu nedenlerle bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta 5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nin 322. maddesi uyarınca Ceza Genel Kurulu’nca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, eleştiri dışında sair yönleri isabetli bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Kubilay Taşdemir “Gelişen teknoloji nedeniyle bilgisayarın yaşamın her bölümünde yaygın biçimde kullanılması, bir taraftan işlemleri çabuklaştırmış, bir taraftan da önceden akla gelmesi dahi olanaklı olmayan yepyeni suç türlerini gündeme getirmiştir. Bu gelişmeler karşısında yasa koyucu Türkiye’nin üyesi olduğu çeşitli uluslararası kuruluşların tavsiye kararlarına uyum sağlayabilmek için hukuki alanda düzenlemeler yapma gereğini duymuştur. Bunun sonucunda 14.06.1991 gün ve 3756 saydı Yasa’nın 20. maddesi ile 765 saydı TCK’ya “Bilişim Alanında Suçları” başlığı altında “Onbirinci Bab” eklenmiştir.

Bu düzenleme, (anılan Yasanın gerekçesinde de belirtildiği gibi) bilişim tekniği çağdaş hayatta büyük süratle yaygınlaştığı için yerleştirilmiş program, veri ve diğer bütün unsurları en büyük hassasiyetle korumak zaruretinden kaynaklanmıştır.

Bilişim suçları, 765 sayılı TCK’da 525/a, 525/b, 525/c ve 525/d maddeleri olmak üzere toplam 4 maddeden oluşmakta, 525 a/b ve c maddelerinde beş değişik suç söz konusu olduğu halde, 525/d maddesinde yeni bir suç düzenlenmeyip fer’i ceza öngörülmekte idi.

01 Haziran 2005 tarihinde ise, 5237 saydı TCK’ya onuncu bölümde bilişim alanında suçlan kapsayacak temel hükümler getirilmiştir. “Bilişim sistemlerine izinsiz girilmesi (m. 243)”, “bilişim sistemlerindeki verilere müdahalelerde bulunulması (m. 244)”, “bilişim sistemleri aracılığıyla haksız yarar sağlanması (m. 244/)”, “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması (m. 245)” gibi suçlar, bilişim suçları olarak düzenlenmiştir.

Bu suçlar dışında, bilişim teknolojilerinin getirdiği olanaklar dolayısıyla ortaya çıkan ve bilişim teknolojileri de aracı kılınarak işlenebilen “haberleşmenin gizliliğini ihlal (m. 132)”, “haberleşmenin engellenmesi (m. 124)”, “eğitim ve öğretimin engellenmesi (m. 112)”, ve “kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, (m. 113)” gibi bilişim suçlan da yer almaktadır.

Yine 5237 sayılı TCK’da çeşitli bölümlerde bilişim sistemleriyle işlenmesi olanaklı suç tiplerine de yer verilmiştir. Yasa’nın 135. maddesinde” kişisel verilerin kaydedilmesi’, 136. maddesinde “kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme’, 138. maddesinde” verileri, yok etmeme” 142. maddesinin 2. fıkrasının b bendinde nitelikli hırsızlık suçu ile 158. maddenin 1. fıkranın f bendindeki nitelikli dolandırıcılık suçu bağımsız suç tipleri şeklinde düzenlenmişlerdir.

5237 sayılı TCK’nın bilişim alanında suçlara ilişkin hükümlerini eleştirmemek mümkün değildir. Kanun, bu alandaki suçların düzenlenmesi bakımdan madde hükümlerinin kaleme alınışından suç siyasetine, suçların düzenlenme şeklinden, uygulanamayacak hükümler içermesine, madde metni ile madde gerekçelerinin birbirinden farklı olmasına, bilişim alanında özel bir bölüm bulunmasına rağmen sistemin dışına çıkılarak genel hükümler içinde de düzenlemelere yer verilmeye çalışılmasına, miktarları itibariyle anlamsız cezalar içermesinden (m. 243/1-2) sonuçları ile orantılı olmayan ağır cezalar barındırmasına kadar çeşitli çarpıklıkları da bünyesinde taşımaktadır.

765 sayılı TCK’nın onbirinci babı az önce vurguladığını gibi “Bilişim Alanında Suçlar” başlığını taşımasına rağmen, bu babta yer alan maddelerde (525/a-b-c-d) bilişim kavramı yer almamış, anılan maddelerde anahtar sözcük olarak “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistem” kavramı kullanılmış, ancak bu kavramın da ne anlama geldiği yasada açıklanmamıştır.

Söz konusu Onbirinci Babı 765 sayılı TCK’ya ekleyen 3756 sayılı Yasa’nın gerekçesinde “bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem” kavramının yanında ayraç içinde bilgisayar kavramı kullanılmıştır.

5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’daki” bilgileri otomatik işleme tabi tutan” ifadeleri terk edilerek yerine “bilişim sistem”, diğer herhangi bir unsur yerine ise “veri” kavramları kullanılmıştır.

Bilişim kavramının öğretide değişik tanımları yapılmıştır. Bir tanıma göre “bilişim; teknik, ekonomik, sosyal hukuk ve benzeri alanlardaki verinin saklanması, saklanan bu verinin otomatik olarak işlenmesi, organize edilmesi, değerlendirilmesi ve aktarılmasıyla ilgili bilim dalıdır” (Yenidünya, A.Caner-Değirmenci Olgun, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Bilişim Suçları, İstanbul Legal Yayımevi, s. 27-2003).

Bilişim kelimesi, Fransızca bir kelimeden Türkçeye çevrilmiş olup, Fransızca “bilgi” ve “otomatik” kelimelerinin birleşmesinden türemiştir. Bilginin otomasyona tabi tutulması sonucunda işlenmesi, yani verilerin saklanması, organize edilmesi, değerlendirilmesi, nakledilmesi ve çoğaltılması anlamlarını içermektedir. Günümüzde bütün bu işlemleri yapabilme özelliğine sahip cihazlar ise bilgisayarlardır.

Veri: Bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değerdir. (5651 sayılı Kanun m. I-k)

Başka bir tanımla ” … bilgisayar tarafından iletişim, açıklama ve işlem amacıyla herhangi bir gaye, konu, durum, koşul, fikir ya da diğer unsurları açıklamak için (ve) sayılan, harfleri, simgeleri belirtmek üzere kullanılan genel terim …dir. (Yüksel Ersoy; Genel Hukuki Koruma çerçevesinde Bilişim Suçlan, A.Ü. 5.B.F.D. s. 119, s. 3-4, s. 169 Ankara-1994)

Bilişim sistemi ise, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. (5237 sayılı TCK’nın 243. madde gerekçesi)

Bilişim sisteminin, bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutması ve manyetik olması dışında en önemli özelliği, genel amaçlı kullanımı özelliğidir. Yani belli bir işin yapılmasına özgülenip başka bir fonksiyon eda edemeyen bir sistem bilişim sistemi değildir. Örneğin otomatik çamaşır makineleri, elektronik uzaktan kumandalı programlanabilen buzdolabı, genel amaçlı işlem yapamadıklarından, yani yüklenen değişik programlara göre başka nitelikli işlemleri yapamadıklarından bilişim sistemi olarak kabul edilmeyecektir. (Levent Kurt, Açıklamalı-İçtihatlı Tüm Yönleriyle Bilişim Suçları ve Türk Ceza Kanunundaki Uygulaması s. 14, Seçkin Yayınevi, Ankara-2005)

Özetlersek, 765 sayılı Yasa’da kullanılan “bilgileri otomatik işleme tabi tutan bir sistem” ibaresi ile 5237 sayılı Yasa’da yer alan “bilişim sistemi” kavramları ile genel amaçlı kullanıma uygun bilgisayarlar anlatılmak istenmiştir.

Bilişim ile bilgisayar terimleri aynı anlamda kullanılmaktaysa da, gerçekte bunlar aynı şey demek değildir. “Bilişim” sözcüğü “bilgisayar” kelimesine oranla daha geniş kapsamlıdır. Bilgisayar, aritmetik ve mantık işlemi dizeleriyle oluşturulmuş programlara göre verileri (bilgileri) otomatik işlemlere tabi tutan sistemlere verilen ortak isim iken, bilişim ise bilgisayardan da faydalanmak suretiyle bilginin saklanması, iletilmesiyle işlenerek kullanılır hale gelmesine konu olan akademik ve meslek disipline verilen addır, başka bir deyişle bilgisayar kullanma ilmidir. (R. Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilgisayar Suçları, s. 131, Alfa Yayınevi 1997)

Bu açıklamalardan sonra konumuzu ilgilendiren 5237 sayılı TCK’nın 244. maddesine gelirsek;

Maddenin 1. fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller yaptırım altına alınmaktadır. Bu fıkrada yaptırıma bağlanan fiil, bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi ve bozulmasıdır.

  1. fıkrada düzenlenen suçun konusunu bir bilişimsistemindeki verilerin dokunulmazlığı oluşturmaktadır. Verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, erişilmez kılınması, sisteme veriyerleştirilmesi veya mevcut verilerin başka yere gönderilmesi hareketlerinden birinin işlenmesi ile suç oluşmaktadır.
  2. fıkrada maddenin 1. ve 2. fıkralarındaki eylemlerin bir bankaveya kredikurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi ağırlatıcı neden olarak, 4. fıkrada ise maddenin 1. ve 2. fıkralarında belirtilen fiilleri işleyen failin kendisine veya başkasına haksız bir yarar sağlaması hali artırıcı neden olarak düzenlenmiştir. O halde maddenin 1. ve 2. fıkralarında belirtilen fiillerin gerçekleştirilmesi ile haksız çıkar sağlanması halinde suç tanımlanır. Ancak bu son fıkraya göre ceza tayini için fiilin daha ağır bir cezayı gerektiren suç oluşturmaması gerekir.

765 sayılı TCK’nın 525/b-2 (765 sayılı TCK m. 525/b-2: “Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka ay km yarar sağlayan kimseye 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 2.000.000 liradan 20.000.000 liraya kadar ağır para cezası verilir’? maddesine karşılık olarak 5237 sayılı TCK’da yapılan düzenlenmelerden birisi de bu fıkradadır. Bunun dışında 5237 sayılı TCK’da bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık (m. 142/2-), dolandırıcılık (m. 158/1-f) ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlan (m. 245) düzenlenmiştir. Başka bir anlatımla, 765 sayılı TCK’daki 525/b-2 madde, yukarıda belirttiğim dört adet suçu üretmiştir.

Bu açıklamaların ışığında somut olaya gelirsek, eylem, sanıkların haksız şekilde ele geçirilen şifreyi kullanarak, yakınanın banka şubesindeki hesabında yer alan parayı internet kanalı ile daha önce açtırdıkları hesaba havale ettirerek çekme fiilidir. Bu eyleme, sayın azınlık görüşü ve onun doğrultusunda hazırlanan itirazda belirtildiği şekilde TCK’nın 142/2-e maddesi mi, yoksa, çoğunluk görüşümüz doğrultusunda TCK’nın 244/4. maddesi mi uygulanacaktır?

Sayın azınlığa göre, bu fiile TCK’nın 244/4. maddesi uygulanamaz, zira, bu fıkra tali norm niteliğindedir. Dolayısıyla bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında, öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, dolandırıcılık, zimmet gibi daha önce uygulanması gereken bir suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmaması halinde TCK’nın 244/4. maddesi irdelenmelidir; bu nedenle de eyleme aynı Yasanın 142/2-e maddesindeki (bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık) suçu uygulanmalıdır; zira m. 142/2-e asli norm niteliğindedir görüşündedir.

İlke olarak sayın azlığın belirttiği husus doğrudur. Bir norm, sadece diğer bir norm uygulanmadığı sürece uygulanabilir hale geliyorsa ikincil ya da talidir. Ancak sanıkların gerçekten eyleminde TCK’nın 142/2-enin koşulları var mıdır?

Bilindiği gibi, hırsızlık suçunun temel şekli, 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddede aynen;

“1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

2) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerjide de taşınır mal sayılır” denilmektedir.

Maddenin yazılışından çok net şekilde anlaşılacağı gibi hırsızlık suçunun maddi konusu başkasına ait taşınır maldır.

Maddenin ikinci fıkrasında ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji taşınır mal sayılmıştır.

Buna göre, elektrik enerjisi, gazlar, tabi veya suni buharlar da hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilecektir. (Madde gerekçesi)

Yine örneğin, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. (5237 sayılı TCK’nın 163. maddesi gerekçesi)

Taşınır mal aynı zamanda eşya (şey) anlamındadır. Yasa sadece mal demekle yetinmemiş bunu nitelendirmiştir. Taşınır, yani menkul bir mal. O halde suçun konusunu oluşturacak malın bu tanıma uygun yani yerinden alınıp götürülebilecek nitelikte olması gerekir. Taşınır mal mevcut ve maddi varlığı olan bir cisimdir.

Ekonomik bir değer taşıyan enerji, ancak taşınabilir mal olarak
TCK’da düzenlenmesi ile enerji hırsızlıklarını cezalandırmak olanaklı hale gelmiştir.

Az önce verinin bilgisayar üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer olduğunu belirttik. Somut eylemimize göre parayı ifade eden veri, taşınır bir mal mıdır? 5237 sayılı TCK’nın hiçbir maddesinde veri taşınabilir bir mal olarak düzenlenmemiş ve tanımlanmamıştır. Verinin sahibinin rızası olmaksızın bilişim sisteminden başka bir yere gönderilmesinde hırsızlık suçunun oluştuğunu söyleyebilmek için verinin taşınır bir mal olarak kabulü zorunludur. Aksi halde TCK’nın 2. maddesinde ifadesini bulan suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşacaktır. Sözü edilen maddeye göre;

“1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulanmasında kıyas yapılamaz suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Aynı esas Anayasamızın 38. maddesinde de açık ve kesin bir biçimde vurgulanmıştır. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı çağdaş toplumların en yüce değerlerinden biridir.

Ceza hukukunda kıyasa da yer verilmemiştir. Anayasa ve Ceza Kanunu buna engeldir. Zira kıyası, yargıcın, yasa koyucunun yerine geçerek yeni bir hukuk kuralı koymasıdır. Ceza hakiminin görevi ise, yasayı olduğu gibi uygulamaktır.

Bununla birlikte TCK’nın 142/2-e maddesi sınırlı bazı hallerde uygulama yeri bulabilir. Örneğin, bir kasa ya da mağazanın bilişim sistemine bağlı merkezi kilit sistemine ulaşan hırsızların kilit sistemini depo veya kasa kapısının açılması üzerine buradaki eşyaları veya paralan çalmaları halinde klasik hırsızlık suçu bilişim sistemi kullanılarak gerçekleşmektedir. Bu sınırlı haller dışında TCK’nın 244. maddesi karşısında TCK’nın 142/2-e maddesinin uygulama alam bulması söz konusu değildir.

Öğretide Doç. Dr. Veli Özer Özbek ve Yrd. Doç. Dr. R. Yılmaz Yazıcıoğlu da aynı görüştedir.

Özbek’e göre, “Hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi TCK’nın. 244 hükmü karşısında mümkün değildir. Bilindiği üzere hırsızlık suçunun konusunu” taşınır bir mal” oluşturmaktadır. Hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlendiği iddia edilen her durumda esasen işlenen suçun konusu” taşınır bir mal” değil, “veri” olacaktır.

Görüldüğü üzere bilişim sisteminin kullanılması durumunda artık üzerinde icra hareketinin gerçekleştiği her şey veri adını almaktadır. Bu halde artık m. 142/2’de yer alan suç değil, TCK m. 244/2 oluşacak, duruma göre 244/3 ya da 4. fıkra da uygulama alam bulabilecektir” (Özbek, Yazıcıoğlu ve Koca’nın 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay’da düzenlenen “Bilişim Hukuku Sempozyumu’ndaki sunumları)

Yazıcıoğlu, “Kanun, hırsızlık (m. 142/2-e) ve dolandırıcılık (m. 158/1-f) suçlarının bilişim sistemleriyle işlenmesi ihtimallerini de nitelikli hal olarak düzenlemektedir. Ancak düzenlenmesine hiçbir şekilde katılmadığımız bu nitelikli haller, bir yandan uygulayıcıları ikileme sokacağı gibi bir yandan da suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği bir iki ihtimalin dışında uygulanma imkanı da bulamayacaktır. Her ne kadar bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen bir değer ifade eden veri taşınabilir bir mal olmadığı ve ekonomik değer taşıyan enerji kavramı gibi ayrıca tanımlanmadığı için (m. 141/2) bilgisayar marifetiyle yapılan haksız kazanç edinim eylemleri bakımdan hırsızlık suçunu uygulayabilmek mümkün olmayacaktır. Bu ihtimal olsa olsa ancak bir bilişim sistemine veya uygulamasına bağlanmış bir kasanın veya bir kapının açması suretiyle buralardan yapılan hırsızlık fiilleri bakımından söz konusu olabilir ki, bu ihtimalleri nitelikli hal kabul etmenin mantıklı bir izahını bulamamaktayız” görüşünde olmalarına karşılık (Özbek, Yazıcıoğlu ve Kocanın 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay’ca düzenlenen “Bilişim Hukuku Sempozyumu’ndaki sunumları) Sayın azınlık görüşüne esin kaynağı olan Doç. Dr. Mahmut Kocaya göre, TCK’nın 244/4. maddenin tali norm niteliğinde olması nedeniyle önce hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma veya zimmet gibi başka bir suçun oluşup oluşmadığına bakılmalı, olayın oluş şekli bu suçlardan birisinin tanımına uygun ise o suç, aksi halde TCK’nın 244/4. maddesi gündeme gelmelidir görüşündedir. (Özbek Yazıcıoğlu ve Kocanın 09910 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay’ca düzenlenen “Bilişim Hukuku Sempozyumu’ndaki sunumları)

Somut olayda sanıklar bir bilişim sistemine girdikten sonra, yakınanın banka üzerindeki hesabında bulunan ve parayı temsil eden verileri önceden açtırdıkları hesaba göndermişlerdir. Kanımızca bu eylem, 5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesinde tanımlanan, var olan verileri başka bir yere göndermek suretiyle haksız çıkar sağlanması suçunu oluşturur. TCK’da verinin taşınır mal olarak tanımlanmaması nedeniyle bu fiil hırsızlık suçuna ait norm, öncelikle uygulanması gereken asli norm niteliğini taşımaz.

5237 sayılı TCK” veriyi taşınır bir mal olarak tanımlamadığına göre, veriyi temel almak suretiyle bilişim sistemleri kullanılarak elde edilen haksız edinimleri hırsızlık suçu olarak nitelendirmek TCK’daki” Suçta ve Cezada Kanunilik” ve “Kıyas Yasağı” ilkeleri karşısında olanaklı değildir. Bu nedenlerle somut eylemde, hırsızlık suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmesi nedeniyle TCK’nın 142/2-e maddesinin uygulanmasının uygun olduğu yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum” görüşüyle,

Diğer beş Kurul Üyesi de, benzer gerekçelerle eylemin 5237 sayılı TCY’nin 244/4. maddesine uyan suçu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nin 02.07.2009 gün ve 8060-8597 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Bakırköy İkinci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 27.10.2005 gün ve 218-204 sayılı hükmünün “sanığa fazla para cezası tayin edilmesi ve ağır para cezasının adli para cezasına çevrilmemesi” isabetsizliklerinden BOZULMASINA, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta, 5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca da karar verilmesi mümkün bulunduğundan, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçundan, 765 sayılı TCY’nin 525/b-2 ve 59/2. maddeleri uyarınca tayin edilen sonuç cezanın, 1 yıl 8 ay hapis ve 375 YTL adli para cezası olarak saptanması suretiyle, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 17.11.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.[89]

“Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 gün ve 193 – 268 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıkların, katılan M.A.’ya ait internet bankacılığı şifresi ve cep telefonuna kısa mesaj yoluyla gelen işlem şifresini ele geçirip kullanarak … Bank A.Ş.nin Karşıyaka şubesindeki hesabından sanık E.K. adına aynı bankanın Mecidiyeköy Şubesine 50.000,00 YTL havale yapıp çekilen parayı paylaşmaktan ibaret sübutu kabul edilen eylemlerin; sanıkların kastının, katılana ait parayı rızası hilafına elde etmek olması nedeniyle, daha özel bir düzenleme getiren 142/2-e maddesinde düzenlenen bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde suç vasfında yanılgıya düşülerek bilişim sisteminin kullanılması suretiyle haksız menfaat sağlama suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi (yasaya aykırıdır)”[90].

“Sanığın, katılan … Hazır yemek Gıda Sanayi Ticaret limited Şirketi’nin … 4. Levent Şubesi’ndeki … no.lu hesabına internet yoluyla girip 13.000 YTL parayı, aynı bankanın Aksaray Şubesi’nde kendi adına önceden açtırdığı, … no.lu hesaba havale ederek çekip haksız menfaat sağlamaktan ibaret eyleminin, suç tarihinde yürürlükte bulunan, 765 sayılı yasanın 525/b-2. maddesinde öngörülen bilişim ve ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 gün ve 2009/193 Esas, 2009/268 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 142/2-e maddesinde düzenlenen hırsızlık suçlarını oluşturacağı cihetle; 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca buna göre uygulamalı karşılaştırma yapılması gerektiği gözetilmeden, 765 sayılı Yasanın 525/b-2 maddesi ile eylemin karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 244/4. maddesine uyduğunu kabulle her ikisinin hükümlerinin karşılaştırılarak yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması (yasaya aykırıdır”)[91].

“Sanığın annesi ……’dan 06/08/2010 tarihinde banka işlemlerine yönelik vekaletname aldığı, annesinin 23/08/2010 tarihinde ölmesi ile vekaletname hükümsüz kaldığı halde sanığın 31/08/2010 tarihinde katılan bankanın Kasımpaşa şubesine başvurarak annesi adına 5. 000 TL kredi çektiği, ayrıca yine annesinin ölümünden sonra banka kartını kullanarak hesabından para çektiği ve kredi kartını kullandığı, bu suretle bankaca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak amacıyla dolandırıcılık ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarını işlediği iddia ve kabul olunan somut olayda;

1-)Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Sanık ikrarı ve tüm dosya kapsamından, sanığın atılı suçu işlediğinin anlaşılması karşısında mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA,

2-)Sanık hakkında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan kurulan hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

TCK’nın 245/4 maddesinde atılı suçun üstsoy veya altsoyun zararına işlenmesi halinde ilgili hakkında cezaya hükmolunmayacağının düzenlenmesine rağmen yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

a-)Yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 60 gün olarak tayin edilmesi,

b-)Sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı suçu birden fazla işlemesi sebebiyle TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

c-)Sanığın kredi kartı borcunu ödemiş olduğunun anlaşılması karşısında TCK’nın 168. maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığının tartışılmaması, kanuna aykırı olup BOZULMASINA…”[92]

“Sanık …’in, katılan …’in öz kızı olduğu ve 5237 Sayılı TCK’nın 167/1-b ile 245/4-b maddeleri gereğince, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarının üstsoy zararına işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunamayacağının düzenlenmesi karşısında, şahsi cezasızlık sebebinin varlığından dolayı 5271 Sayılı CMK’nın 223/4-b maddesi uyarınca sanık … hakkında her iki suça yönelik olarak ayrı ayrı ceza verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesi gerekirken, yasal ve yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … ile katılan … vekilinin temyiz istemleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan sebeple tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA…”[93]

“Katılanın internet bankacılığı şifresini kırarak hesabında bulunan paraları kendisinin ve yakınlarının hesaplarına aktarmak suretiyle haksız menfaat temin eden sanığın eyleminin, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 gün ve 193/268 sayılı kararında da açıklandığı üzere TCK’nın 142/2-e maddesindeki bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturacağı, gözetilmeden ve suçun zincirleme biçimde işlenip işlenmediği de tartışılmadan, yazılı şekilde hüküm kurulması (yasaya aykırıdır)”[94].

“Dolandırıcılık suçunda unsur olan hilenin, gerçek kişiye yönelmesi ve hataya düşülerek kendi veya bir başkasının malvarlığı aleyhine, sanık veya bir başkasının lehine bir işlemde bulunmaya yöneltilmesi ve bu işlem sonucunda sanığın kendine veya başkalarının yararına haksız bir menfaat sağlaması, kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda ise haksız olarak ele geçirilen veya sahte olarak oluşturulan kredi kartının bulunması gerekir. Sanık E.Ö’ün kendisine ait kredi kartı ile 50,00 TL değerinde çanta satın alıp daha sonra bu işlemin iptali için işlem yaparken pos makinesinden 500.000, TL’yi kendi kredi kartına işyeri sahibi sanık H.G. ile yükleyerek diğer sanıklara ait işyerlerinden alış veriş yapmaktan ibaret eylemlerinin bir bütün halinde Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 gün, 2009/11-193 E, 2009/268 sayılı kararında da belirtildiği üzere TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen bilişim yoluyla hırsızlık suçlarını oluşturduğu gözetilmeden dolandırıcılık suçlarını oluşturduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması Yasaya aykırıdır”[95].

“Sanığın … Bankası Beşiktaş Şubesi’nde açtırdığı hesaba müştekilerin hesaplarına internet bankacılığı şifrelerini kırarak erişip hesaplarındaki paraları kendi hesabına havale ettiğinin, aynı gün kendi hesabına aktardığı paraları çekmek isterken yakalandığının iddia ve kabul olunması karşısında; sanığın fiillerinin Dairemizin 18.09.2007 gün ve 2007/6963-5533 sayılı bozma kararından sonra verilen ve Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 gün ve 2009/193 esas, 2009/268 karar sayılı ilamında ayrıntıları belirtildiği üzere suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e madde ve bendinde düzenlenen “bilişim yoluyla hırsızlık” suçunu oluşturacağının gözetilmemesi (yasaya aykırıdır)”[96].

“Sanıkların haksız şekilde ele geçirdikleri şifrelerini kullanarak katılanlar İ.Ş.’nin … Mersin-Mut, Y.E.B.’nun … İstanbul-Kartal, M.U.’nın … Mersin-Çarşı ve 24.09.2005 tarihinde mağdur … Turizm Yatırım İşletmesi Limited Şirketi (G.V)’nin Mersin-Pozcu şubesindeki …1 ve …7 numaralı hesaplarında bulunan paralarını internet üzerinden sahte kimlik bilgileri ile açtırdıkları hesaplara havale ettirmekten ibaret iddia ve kabul olunan eylemlerinin ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 gün ve 193/268 sayılı kararında açıklandığı üzere hesabından para çekilen kişi sayısınca 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması (yasaya aykırıdır)”[97].

“Yakınanın G. Bankası F. Şubesinde bulunan hesabından, internet bankacılığını kullanan sanığın kendi banka hesabına 1850 TL havale yaptığı ve bu parayı çektiğinin anlaşılması karşısında; yakınanın banka hesabında bulunan parasına ulaşmak için bilişim sistemlerini araç olarak kullanan sanığın eyleminin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 tarih ve 11-193/268 sayılı kararında da ayrıntıları açıklanan 5237 sayılı TCY’nın 142/2-e maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı biçimde uygulama yapılması… BOZMAYI gerektirmiştir”[98].

“Sanıkların fikir eylem birliği içerisinde hareket ederek, G. Ö. adına düzenledikleri sahte nüfus cüzdanı ile Y. Bankası B. Şubesinde sahte hesap oluşturdukları ve haksız bir şekilde ele geçirdikleri yakınanlar D. R. ve H. J. V. V.’in bankacılık bilgilerini kullanmak, internet aracılığıyla bu kişilerin yurtdışı bankalarındaki hesaplarından, G. Ö. adına sahte olarak oluşturulmuş hesaba havale ettikleri paraları bir gün arayla aynı bankanın farklı şubelerinden çektiklerinin kabul edilip anlaşılması karşısında; sanıkların kastının yakınanların banka hesaplarında bulunan parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesaplarına geçirmeye, yakınanların rızasına aykırı olarak mal varlığında azalmaya neden olmaya, başka bir anlatımla var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil edildiği parayı alarak mal edinmeye yönelik olduğu ve eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/2-e maddesinde düzenlenmiş olan suçu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması… BOZMAYI gerektirmiştir”[99].

“Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın mağdur şirkete ait bir banka şubesinde bulunan hesaptan, aynı bankanın bir başka şubesindeki kendi hesabına internet aracılığıyla 4.054 TL paranın havale edilmesini sağlayarak bu paranın bir kısmını ATM’den bir kısmını da POS makinesinden geçirmek suretiyle kullandığı olayda eylemin TCK’nın 142/2-e maddesinde tanımlanan ”bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık” suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”[100].

“Katılanın internet bankacılığı şifresinin kırılarak bir banka şubesindeki hesabında bulunan paraların bir başka banka şubesine ve oradan da sanığın başka bir şubedeki hesabına havale edilmesi ve sanığın hesabına gelen parayı çekmekten ibaret eyleminin Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 gün, 193/268 sayılı kararında belirtildiği üzere 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e maddesindeki “bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık” suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”[101].

“Sanıkların, katılanın A.bankası B. şubesindeki iki adet mevduat hesabına ait internet bankacılığı şifresini kırarak döviz satım işlemi yapıp, katılana ait hesaptan 2.000 TL parayı önce sanık F. D.’ye ait hesaba, ardından bu paranın 980 TL’lik kısmını sanık Serkan Sözkesen’in hesabına aktardıktan sonra da paraları çektikleri, dolayısıyla yakınanın banka hesabından bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle, 2.000 TL parasını çaldıkları iddia edilen olayda, dosya içeriği, suçun işleniş şekli ve sanıkların aşamalardaki savunmalarında atılı suçu inkar etmeleri karşısında, bilişim sisteminin işleyişi ve internet bankacılığı konusunda uzman bilirkişilerden oluşan bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, sanıklara atılı suçun sübutu yönünden duraksamalara yol açacak şekilde yalnızca varsayımlara dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

II- Kabule göre de;

1-Katılanın banka hesabında bulunan parasına ulaşmak için bilişim sistemlerini araç olarak kullanan sanıkların eylemlerinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17/11/2009 tarih ve 11-193/268 sayılı kararında da ayrıntıları açıklandığı üzere 5237 sayılı TCY’nin 142/2-e maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması…. BOZMAYI gerektirmiştir.”[102]

“Katılan S. G.’in internet bankacılığı şifresinin öğrenilerek G. Bankası G. Şubesi’ndeki hesabından iki ayrı tarihte toplam 15.347,00 TL’nin H. C.’nin hesabına havale edilmesi ve H. C.’nin da hesabına gelen parayı sanığa havale etmesinden ibaret eylemin 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e ve 43. maddelerindeki “bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık” suçunu oluşturacağının gözetilmemesi….. BOZMAYI gerektirmiştir”[103].

“Sanığın, satış müdürü olarak çalıştığı şirketin muhasebe bilgisayarına yetkisi olmadığı halde kendi bilgisayarından girerek, 2007 yılının 11. ayından, 2008. yılının 3. ayına kadar olan zaman diliminde sistemdeki bilgiler ile oynama yapmak suretiyle kendi hesabına para aktardığının anlaşılması karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 gün ve 193/268 sayılı kararında açıklandığı üzere, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık” suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, (BOZMAYI gerektirmiştir)”[104].

“Müştekinin internet bankacılığı şifresi kırılarak bu hesapta bulunan paranın diğer bir hesaba aktarılması suretiyle haksız menfaat temin eden sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e maddesine uyduğu gözetilmeksizin mahkemece suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, (BOZMAYI gerektirmiştir)”[105].

“Sanığın, 9.4.2008 günü saat 15.35’te müştekiye ait banka hesabına internet bankacılığı yoluyla girip, hesapta bulunan 2000 TL parayı kendi hesabına transfer edip nakit çekiminde ve işyerinde pos cihazı kullanmak suretiyle menfaat sağlaması karşısında Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 gün ve 193/268 sayılı kararında açıklandığı üzere; eyleminin, TCK’nın 142/2-e maddesindeki bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturacağının gözetilmemesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[106].

“Sanığın, 9.1.2007 günü müştekiye ait banka hesabına internet bankacılığı yoluyla girip, hesapta bulunan 215 TL’lik şans oyunu oynayarak menfaat sağlaması karşısında Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 gün ve 193/268 sayılı kararında açıklandığı üzere; eyleminin, TCK’nın 142/2-e maddesindeki bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturacağının gözetilmemesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[107].

“Müştekiye ait hesaptan internet bankacılığı kullanılarak başka bir hesaba para transfer edilmesi şeklinde gerçekleştirilen eylemde suça yönelik kastın; var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yönelik olması nedeniyle sanıkların fiilinin 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e maddesindeki nitelikli hırsızlık suçunun oluşturduğunun gözetilmemesi (BOZMAYI gerektirmiştir)”[108].

“Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 21.12.2008 tarihli iddianamesiyle, sanığın, katılanın banka hesabına internet aracılığıyla girerek kendi hesabına para aktarıp çektiğinin iddia olunması karşısında; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 gün ve 193/268 sayılı kararında açıklandığı üzere 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen “bilişim suretiyle hırsızlık” suçu tavsif edilerek dava açılmıştır. Bu itibarla, iddianamedeki anlatıma, temyizin kapsamına ve Yargıtay Kanununun 14. maddesi ile Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 18.02.2012 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 09.02.2012 gün ve 2012/1 sayılı kararına göre temyiz inceleme görevi Yargıtay Yüksek (2.) Ceza Dairesine ait olmakla Dairemizin görevsizliğine, görev uyuşmazlığının çözümlenmesi için dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Daireleri Başkanlar Kuruluna (GÖNDERİLMESİNE)”[109].

“Sanıkların şikayetçilere ait hesapların internet şifrelerini elde ederek, kendi kullanımlarımda olan sahte isimlerle adlarına açmış oldukları hesaplara para aktarmak suretiyle gerçekleşen eylemlerinin TCK’nın 142/2-e maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturacağının gözetilmemesi, (BOZULMASINA)”[110].

“Yakınına ait bankacılık bilgilerinin haksız bir şekilde ele geçirilerek, internet aracılığıyla, 16.12.2005 ve 19.12.2005 tarihlerinde, yakınanın hesabından sanığın hesabından sanığın hesabına para havale edildiğinin anlaşılması karşısında; sanığın kastının yakınanın banka hesabında bulunan parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesaplarına geçirmeye, yakınanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya, başka bir anlatımla var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil edildiği parayı alarak mal edinmeye yönelik olduğu ve eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/2-e maddesinde düzenlenmiş olan suçu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir”[111].

“Sanıkların hakkındaki dosya tefrik edilen S.D. isimli sanık ile internet yoluyla yakınına ait hesaba girip, 2.097,99 TL parayı sanık C.Ş.’in hesabına transfer etmeleri şeklinde gerçekleşen olayda; eylemin TCK’nın 142/2-e maddesinde düzenlenen “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle” hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun vasıflandırılmasında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir”[112].

“Sanıkların yakınanın internet bankacılığı şifresini kırarak hesabında bulunan paraları kendi hesaplarına aktarmak suretiyle haksız menfaat temin ettiklerinin anlaşılması karşısında, suç vasfının tayininde hataya düşülerek eylemin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle haksız suçunu oluşturmansa yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir”[113].

“Yakınanın yetkilisi olduğu… Kollektif Şirketinin … bank … Şubesindeki hesabının güvenlik kodunu kırıp internet üzerinden girerek 6.200 TL’nin, sanık tarafından sahte olarak düzenlenmiş sürücü belgesi ile N.Y. adına oluşturulan… İncirli Şubesindeki hesaba aktarıldığı, yakınanın durumu fark etmesi üzerine banka tarafından paraya bloke konulduğu ve sanığın hesaptan parayı çekmeye çalıştığı sırada yakalandığının anlaşılması karşısında; yakınanın banka hesabında bulunan parasına ulaşmak için bilişin sistemlerini araç olarak kullan sanığın eyleminin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 tarih ve 11-193/268 sayılı kararında da ayrıntıları açıklanan 5237 sayılı TCY’nın 142/2-e maddesine uyan bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir”[114].

“Sanığın, bir şekilde haksız olarak ele geçirdiği yakınan M.U.’ın bankacılık bilgilerini kullanarak, internet aracılığıyla, yakınanın… Bankası Porsuk şubesi bünyesindeki hesabından, on dakika arayla iki ayrı hesaba 6.897 lira havale ettiğinin kabul edilip anlaşılması karşısında; sanığın kastının yakınanın banka hesabında bulunan parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendinin kullanımındaki banka hesabına geçirmeye, yakınanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya, başka anlatımla var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil edildiği parayı alarak mal edinmeye yönelik olduğu, eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/2-e, 43/1. maddelerine uyan zincirleme olarak işlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde anılan Yasanın 244. maddesinden hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir”[115].

“Sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket edip, haksız bir şekilde ele geçirdikleri K.B.’in bankacılık bilgilerini kullanarak, internet aracılığıyla yakınana ait …Bankası Batman şubesi bünyesindeki banka hesabından, sanık M.F.G. adına açılmış iki ayrı hesaba havale edilen parayı çekmek isteyen sanık M.’in banka çalışanlarının ihbarı üzerine yakalandığının kabul edilip anlaşılması karşısında; sanıkların kastının yakınanın banka hesabında bulunan parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesaplarına geçirmeye, yakınanın rızasına aykırı olarak mal varlığında azalmaya neden olmaya, başka bir anlatımla var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil edildiği parayı alarak mal edinmeye yönelik olduğu, eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/2-e, 43/1. maddelerine uyan zincirleme olarak işlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde anılan Yasanın 244. Maddesinden hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir”[116].

“1- Sanığın aşamalardaki beyanlarında suçta kullanılan hattın adına kayıtlı olmasına rağmen böyle bir hattı kullanmadığını ileri sürmesi karşısında, ilgili operatörden abonelik sözleşmesi getirtilip, usulüne uygun olarak sanıktan temin edilecek imza örnekleri ile imza incelemesi yaptırılmadan ve söz konusu hatta ilişkin suç tarihini kapsayan görüşme dökümleri ile imza incelemesi yaptırılmadan ve söz konusu hatta ilişkin suç tarihini kapsayan görüşme dökümleri temin edilip kimlerle konuşma yapıldığı araştırılmadan, eksik inceleme yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

Yakınana ait bankadaki hesabından internet yoluyla sanığın üzerine kayıtlı hatta 87,00 TL tutarında kontör yüklenilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; eylemin TCK’nın 142/2-e maddesinde düzenlenen “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle” hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun vasıflandırılmasında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir”[117].

“1- Hırsızlık suçu bir kimsenin, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait bir taşınır malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulundurup yerden alınmasıdır.

Hırsızlığın basit hali 5237 sayılı TCK’nın 141. maddesinde nitelikli halleri ise aynı yasanın 142. maddesinde düzenlenmiştir.

Hırsızlık suçunun bilişim sistemleri vasıtasıyla işlenebilmesi ise aynı kanunun 142/2-e maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında bilişim sistemleri kullanılırsa daha ağır cezaya hükmedilecektir.

Bilişim sistemi, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemleri olup, bu verilerin kullanılması suretiyle menfaat temini bilişim sistemini kullanarak işlenen suçları oluşturur. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında en önde ve öncelikle aranan konu ise kilit yerine geçen güvenlik sağlayan elektronik sistemlerin gene bu yolla gidilerek kaldırılması suretiyle hırsızlık yapılması ile sınırlıdır.

Sisteme giriş için güvenlik kodu (şifre) veri olarak nitelendirilmektedir. Veri elde etmede failin işlem yapmasını sağlar. Anılan yol ve yöntemler aracılığıyla yapılan işlemle hak edilmeyen para ve/veya para hükmünde mağdurun aktifinde eksilmeye neden olan tüm eylemler bu niteliktedir.

Somut olaya gelince, olay günü gündüz saatlerinde otomobil tamircisi olan mağdurun işyerine aracını tamir ettirmek için gelen sanığın, mağdurun tamir işi ile uğraşmasından faydalanıp ona fark ettirmeden, masa üzerinde duran yakınana ait cep telefonundan güvenlik kodu (şifre) kullanılmaksızın kendi kullandığı cep telefonu operatörü firma aracılığıyla mesaj yolu ile 25 kontörü kendi kullandığı telefon hattına transferini sağlayıp onaylaması şeklinde gerçekleşen hırsızlık eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e maddesinde tanımlanan bilişim yoluyla hırsızlık suçunu oluşturmadığı aynı yasanın 142/2-b maddesi kapsamında kaldığı düşünülmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak sanığın 5237 sayılı TCY’nın 53/1. Maddesinin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, (c) bendinde yazılı “kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyım yetkileri” açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Tekerrüre esas alınan… Sulh Ceza Mahkemesi’nin 1.10.2005 gün ve 2004/158 esas, 2005/57 karar sayılı 2 ay 12 gün hapis cezasından ibaret mahkumiyet hükmünün suç tarihinden sonra 17.11.2005 tarihinde kesinleştiği ve bu nedenle tekerrüre esas oluşturmayacağı gözetilmeden hakkında 5237 sayılı Yasanın 58. maddesiyle uygulama yapılması, BOZMAYI gerektirmiştir”[118].

“Sanığın, katılan şirketin G. Bankası Ç. Şubesi’ndeki hesabına IP numarası ile yetkisiz erişim sağlayarak toplam 84.600,00 TL parayı G. Bankası O. Şubesi’ndeki kendine ait hesaba aktardıktan sonra bu paranın 51.300,00 TL’sını R. T.’nin G. Bankası S. Şubesindeki hesabına gönderdiği şeklinde gerçekleşen olayda, kişiye yönelen hile oluşturacak nitelikte bir hareketin bulunmaması dolayısıyla dolandırıcılık suçunun unsurlarının bulunmadığı, eylemin 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e maddesi kapsamında kalan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde suç vasfında yanılgıya düşülerek dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması… BOZMAYI gerektirmiştir”[119].

“Katılana ait olan Z. Bankası S… şubesi nezdindeki internet şubesi hesabına sanığın, haksız yere elde ettiği katılana ait şifre ile girerek, 2.080 TL parayı yeğeni olan tanık S. m.’a yatırdığı, 24.4.2006 günü ise 6.577 TL parayı kendi hesabına aktardığının anlaşılması karşısında, sanığın eylemi 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e maddesindeki suçu oluşturduğu halde aynı Kanunun 158/1-f maddesiyle uygulama yapılması.. BOZMAYI gerektirmiştir”[120].

“Sanığın, haksız bir şekilde ele geçirdiği yakınanın bankacılık bilgilerini kullanarak, internet aracılığıyla, yakınana ait Yapı Kredi Bankası Balıkesir şubesindeki hesaptan, kendisine ait yine aynı banka nezdinde açılmış olan hesaba, 4.500 TL havale ettiğinin kabul edilip anlaşılması karşısında; sanığın kastının, yakınanın banka hesabında bulunan parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesabına geçirmeye, yakınanın rızasına aykırı olarak mal varlığında azalmaya neden olmaya, başka bir anlatımla, var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil edildiği parayı alarak mal edinmeye yönelik olduğu ve bu haliyle eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/2-e maddesinde düzenlenmiş olan suçu oluşturduğu gözetilmeksizin, yazılı şekilde anılan Yasanın 244/4. maddesiyle hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[121].

“Sanıkların aynı suç işleme kararı doğrultusunda, yakınana ait bankadaki hesabından sanık Bülent’ in internet bankacılık sistem şifreleri kırılmak suretiyle sanık Erkan’ ın temin ettiği üçüncü bir kişiye ait hesaba para aktarılması ve sanık Erkan’ ın aynı gün aktarılan parayı çektikten sonra sanıkların parayı yarı yarıya paylaşmaları biçimindeki eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının hatalı değerlendirilmesiyle, bilişim sistemini bozma, engelleme ya da verileri yok etmeyi düzenleyen aynı Kanun’un 244/4. maddesinden hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[122].

“Sanıkların birlikte mağdur Egemen Cevher’e ait Yapı Kredi Bankası İkinci Site Şubesindeki hesabından bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle, Kimse Yok mu Yardım Derneği hesabına para aktarıp, çok sayıda kontör almaları şeklindeki eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 142/2-e maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının hatalı değerlendirilmesiyle aynı Kanunun 244/4.maddesinden hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[123].

“Sanığın, Sosyal Güvenlik Kurumundan emekli olan ve maaşlarını bankalardan alan mağdurların bilgileri dışında anılan kurumun web sitesinden ‘banka’ seçeneğini ‘PTT’ olarak değiştirerek, emekli maaşlarını PTT’ye yönlendirip, görevlilere sahte vekaletname ve nüfus cüzdanı ibraz ederek hileli davranışlarda bulunmak suretiyle 11 mağdurun emekli maaşlarını çekmek, katılan …’ın emekli maaşını da çekmeye kalkışmaktan ibaret oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eylemlerinin 5237 Sayılı TCK’nın 158/1-d-f maddesinde öngörülen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek hırsızlık suçlarından yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması…”[124].

“Sanığın, 24.07.2004 tarihinde vefat eden babasına ait Sosyal Sigortalar Kurumunda tahsis edilen emekli maaşını, 22.08.2004-21.05.2005 tarihleri arasında birden çok kez bankamatik kartını kullanarak babası hayatta imiş gibi almaya devam etmesi biçimindeki eyleminin 765 sayılı TCK’nın 504/3-7, 80 ve 5237 sayılı TCK’nın 158/1-e-f, 43. maddesinde düzenlenen zincirleme biçimde nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu ve buna göre de 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine uygun olarak karşılaştırma, değerlendirme ve belirleme yapıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde hüküm kurulması… BOZMAYI gerektirmiştir”[125].

“Sanıkların birlikte anlaşarak E.C. adına posta çeki hesabı açtırıp www.sahibinden.com adresine 06 RY… plakalı araca satılık ilanı verdikleri, internetten ilanı gören müştekinin ilandaki telefonu arayarak sanıklarla irtibata geçtiği, sanıkların müştekiden kaparo istedikleri, önce müştekinin buna yanaşmadığı, ancak ısrar edilmesi üzerine 250 TL parayı sanık E.C.’ye ait posta çeki hesabına havale ettiği, bundan sonra sanıkların tekrar 500-600 TL para istemeleri üzerine müştekinin durumdan şüphelenip parayı göndermediği, irtibat telefonunu defalarca aramasına rağmen ulaşamadığı, internet sitesi üzerinde başka araçlara bakarken aynı araçla ilgili yine satılık ilanı verildiğini gördüğü, bu şekilde sanıkların birlikte hareket ederek bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediklerine yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanıkların yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA…… karar verildi”[126].

“Sanığın şikayetçiye ait bankamatik kartının tespit edilemeyen suç ortağı ile birlikte önceden kurulan düzenekle ATM’ye sıkışmasını sağlayıp, ATM kulübesine yerleştirilen telefon ile çağrı merkezini aramasını isteyip, bu sırada banka görevlisi olduğu izlenimi verilen bir başka şahsın yardım etme bahanesiyle şikayetçinin yanına yaklaşıp şifresini tekraren girmesini isteyip şifresi de öğrenildikten sonra cihazın kartı yuttuğunu belirtip şikayetçinin ATM’den ayrılmasından sonra kartı alarak hesabından para çekerek haksız yarar sağladığının iddia ve kabul olunması karşısında; kartın ve şifresinin hileli yollarla ele geçirilmesi nedeniyle sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 504/3. Madde ve fıkrası kapsamında banka aracı kılınmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına dair delilleri takdir ve değerlendirilmesinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu nazara alınarak görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde bilişim suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, Yasaya aykırıdır”[127].

“Sanığın, katılanın facebook hesabını kullandığı sırada, katılanın arkadaşı olan B. H. E.’in facebook hesabını bir şekilde ele geçirerek katılana mesaj gönderdiğini, internet banka hesabı kullanıp kullanmadığını sorduğu, kullandığını öğrenince de kendisinden iade etmek şartıyla 450,00 TL para istediği, katılanın Akbank internet bankacılığı aracılığıyla sanığın vermiş olduğu 0532 … .. .. numaralı GSM hattına 450,00 TL para gönderdiğini, daha sonra B. H. E.’in facebook sayfasının dondurulduğunu görünce şüphelendiği ve bankadan yaptığı araştırmada gönderdiği paranın 9 dakika sonra Antalya Kumluca’da bulunan ATM’den çekildiğini öğrendiği, B.’yi aradığında facebook hesabının çalındığını söylediği, ATM güvenlik kamera kayıtlarının temin edilerek emanete alındığı, havalenin yapıldığı 0532 … .. .. numaralı GSM hattının sanık M.’un annesi F. Ç. adına kayıtlı olup sanığın gözaltına alındığı 25.12.2012 tarihinde yapılan üst aramasında suça konu hattın sanığın cep telefonuna takılı halde üzerinde bulunduğu olayda, nitelikli dolandırıcılık suçunun oluştuğu yönündeki kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir”[128].

“Sanığın, sanal ortamda yer alan itiraf.com adlı siteye üye olduğu, buraya çeşitli mankenlere ait boydan çekilmiş resimleri eklediği, bu şekilde kendisini beğenen E. Üniversitesi E. Fakültesi Dekanı olan katılana, isminin Z. S. B. olduğunu, annesinin Fransız, babasının ise Türk olduğunu ve kendisinin ise M. D. ile beraber yaşadığı halde katılanla arkadaşlık kurduğu ilerleyen bir aylık süreç sonunda birbirlerini hiç görmeden evlenme kararı aldıkları, katılanla yapmış olduğu telefon görüşmeleri sırasında chech-up yaptırdığını, kendisinde yüksek tansiyon ve damar tıkanıklığı çıktığını, ayrıca lenf kanseri olmasından şüphelenildiğini belirttiği, yine katılana Bursa’da yer A. Y. Tekstil’in gözüken küçük ortaklarından olduğunu, Kayseri’ye yerleşme niyetinde olması nedeniyle iki villasını satarak parasını bankaya yatırdığını, ancak şirketin denetim geçirmesi nedeniyle hesaplarının bloke edildiğini, ödemelerini yapamadığını ve ayrıca tedavi olamadığını, para bulamadığından bunalımda olduğunu, ölmek istediğini belirttiğinden katılanın evlenmeyi düşündüğü sanığa para göndermek istediği, bu kapsamda ilk olarak 2.175,00 TL. parayı havale ettiği, ilerleyen süreçte blokenin kalkmadığını belirterek, katılanın gerek kendi isteğiyle, gerekse de onun talepleri üzerine para transferine devam ettiği, parasının kalmadığını belirten katılandan kredi çekmesini, zaten parasını bankadan çektikten sonra parayı geri vereceğini belirterek güven telkin ettiği inandırıcı olması için gönderdiği mesajlarda hastanede yattığı izlenimi vererek günlerce uyutulduğunu ailesinin ağzıyla katılana ilettiği, kendisini görmek isteyen katılanı duygularından yararlanarak oyaladığı, ısrar etmesi üzerine ona hayali adres verdiği, son olarak tedavi nedeniyle çok kilo aldığını fiziğinin bozulduğunu söyleyerek henüz görüşmeye hazır olmadığını belirttiği, daha sonra da telefonlarını kapatarak izini kaybettirmeye çalıştığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, başından beri dolandırıcılık niyetiyle hareket ederek kendisinde bulunmayan vasıfları var göstererek ve başka bir ilişkisinin bulunmasına rağmen bunu da gizlemek suretiyle katılanla arkadaşlık kurduğu, geçici olarak maddi sıkıntılar yaşadığını, ölmek istediğini bunalımda olduğunu beyan ederek katılanı hileli hareketlerle kandırdığı ve haksız menfaat temin ettiği anlaşıldığından, eyleminin zincirleme şekilde bilişim sistemlerini araç olarak kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi BOZMAYI gerektirmiştir”[129].

“Oluşa ve dosya kapsamına göre, mağdure F. Ç.’nun işvereni olan Av.A. A.’ün facebook şifresini bir şekilde ele geçiren sanığın, bu adresten mağdure ile A. A. gibi yazışarak 700 TL’lik kontör kartı aldırıp şifrelerinin kendisine gönderilmesini temin ederek kullandığı telefon hattına yüklemesi şeklinde gerçekleşen eylemin, TCK’nın 158/1-f maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği ve bu suça bakma ve delilleri takdir etmenin ağır ceza mahkemesine ait olmasına karşın, görevsizlik kararı verilmeyerek yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması, (BOZULMASINA)”[130].

“Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Mersin ili Erdemli ilçesinde ikamet eden sanık T. K.’ın “…” adlı internet sitesinden R… Şirketler Topluluğu isimli işyeri adına HP marka dizüstü bilgisayarların satışı için ilan verdiği, Giresun’da ikamet eden şikâyetçinin ilanda belirtilen “İzmir” alan kodlu telefon numarasını araması üzerine, telefonu açan ve kendisini şirket yetkilisi olarak tanıtan şahıs tarafından T. B. adına A. Bankası Şirinyer Şubesinde bulunan hesaba 1.100 TL havale göndermesi gerektiği ve dizüstü bilgisayarın aynı gün kargoya verileceğinin söylendiği, bu beyan üzerine şikâyetçinin 08.08.2008 tarihinde sanık T B adına 1.100 TL parayı “diğer” açıklaması ile Akbank ATM’den havale ettiği, bilgisayarın gönderilmemesi üzerine internet sitesinde yazılı telefonu birkaç kere daha aradığı, her seferinde telefona farklı kişilerin çıktığı, ilgisiz cevaplar verilerek şikayetçinin oyalandığı, şirket yetkilisi ile görüşmek istediğini bildirmesine rağmen çeşitli bahanelerle görüştürülmediği, bilgisayarın gönderilmediği ve havale edilen paranın da iade edilmediği,

Sanık T. K.’ın başka bir suçtan Konya’da M. T. kimliğiyle tutuklu iken soruşturma başladıktan sonra diğer sanıkların ifadeleriyle gerçek kimliğinin belirlendiği, İzmir Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen raporda M. T. ile T.’ın parmak izlerinin aynı olduğunun tespit edildiği,

Yankesicilik ve Dolandırıcılık Büro Amirliğince düzenlenen 15.10.2008 günlü rapora göre, internet sitesinde R… Şirketler Topluluğu adresi olarak belirtilen yerde sözkonusu şirketin bulunmadığı, beş yıldır Renault servisinin bulunduğu, Kemeraltı’ndaki ikinci adresin ise Şadırvan Camii altında olduğu ve sokağın on yıldır iptal edildiğinin belirlendiği,

Sanıklar hakkında benzer suçlardan çok sayıda kamu davasının açıldığı,

Şikâyetçinin; Giresun’dayken “…” internet adresinden R… Şirketler Topluluğu adlı işyerinden HP marka dizüstü bilgisayar almak istediğini, belirtilen telefonu aradığında Tolga Bahçıvancı’ya ait Akbank hesabına para yatırmasının söylendiğini, aynı gün bilgisayarın kargo ile gönderileceği belirtilmesine rağmen gönderilmediğini söylediği,

Sanık E K.’ın aşamalarda; amcası olan T. K.’ın telefonla arayarak Erdemli’de şirketinin olduğunu, bankalara borcu olması nedeniyle üçüncü bir kişinin banka hesabına ihtiyaç duyduğunu söylediğini, arkadaşı T B’yı amcası ile tanıştırdığını, T.’nın İzmir’de değişik bankalarda hesap açtırdığını, müşterilerin T. K.’a sipariş verdiklerini, paraların da T. B.’ya ait hesaba yatırıldığını, T. B. ile birlikte yatan paraları çekip T. K.’a verdiklerini, fakat soruşturma aşamasında sipariş edilen ürünlerin gönderilmediğini öğrendiklerini savunduğu,

Sanık T. B.’nın aşamalarda; internet üzerinden satış yaptığını ve elemana ihtiyacı olduğunu söyleyen T. K.’ın yanında çalışmaya başladığını, onun isteği ile dört ayrı bankada hesap açtırdığını, müşterilerin telefonla T. K.’a sipariş verdiklerini, paraların ise kendi hesabına yatırıldığını, Ersen ile birlikte yatan paraları çekip T K’a verdiklerini, dolandırıcılık yaptığını bilmediklerini beyan ettiği,

Sanık T. K.’ın soruşturma aşamasında M. T. olduğunu, atılı suçla ve T. K.’la bir ilgisinin bulunmadığını ifade ederken, yargılama aşamasında önce suçlamayı inkar ettiği, sonraki anlatımlarında ise iddianamede anlatılan hususların doğru olduğunu ifade ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Türk Dil Kurumu’nun Büyük Türkçe Sözlüğü’nde, “elektronik beyin” veya “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem” olarak adlandırılan bilgisayar; “çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran, bilgileri depolayan elektronik araç, elektronik beyin” anlamına gelmektedir. İnternet ise, dünya üzerindeki milyonlarca bilgisayarın birbirlerine bağlanmaları ile oluşan global bir bilgisayar ağları sistemini ifade eder. Bilişim de; “insanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi” olarak tanımlanmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlere göre de, bilişim sisteminin, verileri toplanıp yerleştirdikten sonra otomatik işleme tabi tutma imkanı veren manyetik sistemler olduğu kabul edilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bilişim suçları; “Bilişim alanında suçlar” bölümünde düzenlenmekle beraber, ayrıca çeşitli bölümlerde de bilişim sistemleriyle işlenmesi mümkün olan suç tiplerine yer verilmiştir. “Bilişim alanında suçlar” bölümünde yer alan 243. maddesinde bilişim sistemine girme, 244. maddesinde sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 245. maddesinde banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları düzenlenmiştir. Bunun yanında, “Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” bölümünde yer alan 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verilerin yok edilmemesi suçları bilişim suçu olarak nitelendirilebilecek şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan, 132. maddesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal, 124. maddesinde haberleşmenin engellenmesi, 125/2. maddesinde hakaret, 142/2. maddesinin (e) bendinde hırsızlık, 158/1. maddesinin (f) bendinde dolandırıcılık, 226. maddesinde müstehcenlik, 163. maddesinde karşılıksız yararlanma suç tiplerinin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmeleri mümkün kabul edilmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi açısından dolandırıcılık suçu üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesi; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiş, suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hallerine ise 158. maddede yer verilmiştir.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu ise TCK’nın 158/1-f maddesinde; “ (1) Dolandırıcılık suçunun; … f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, … işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır” açıklamalarına yer verilmiş olup, bu bentte bilişim sistemleri ile banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık olmak üzere birden fazla nitelikli hal kabul edilmiştir.

Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş, gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişiye ulaşılması ve bu tür suçların işlenmesinde faile kolaylık sağlaması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.

Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması, yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde, yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp, sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması sözkonusu olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bilişim sistemlerinin aynı anda birçok kişiye ulaşmasındaki çabukluk ve sağladığı kolaylığa dayanarak “…” adlı internet sitesinden R… Şirketler Topluluğu isimli işyeri adına HP marka dizüstü bilgisayarların satışı için ilan veren sanıkların, Giresun’da ikamet eden ve ilanı görerek bildirdikleri telefon numarasını aradıktan sonra hesaplarına para aktaran şikâyetçiye sözde alışverişe konu bilgisayarı göndermemeleri şeklinde gerçekleşen olayda; bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirilen eylemlerin TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu nedenle, sanıkların bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetlerine ilişkin yerel mahkeme hükmü ve bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S. Bakıcı; “Bir internet sitesinde bilgisayar satış ilanı gören şikayetçinin, ilanda verilen telefon numarasını arayıp sipariş verdiği, aradan zaman geçmesine rağmen bilgisayar gelmeyince birçok kez telefonla aradığı ve parasını veya bilgisayarı alamadığı olayda; çözümlenecek sorun, dolandırıcılık suçunu niteliğine ilişkindir.

Bilişim sisteminden amaç, verileri toplanıp yerleştirdikten sonra, bunlar otomatik işleme tabi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alanı ise, bilgileri depo ettikten sonra otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır.

Bilişim suçları, Türk Ceza Kanununda;

a- Doğrudan bilişim (gerçek bilişim suçları),

b- Dolayısıyla bilişim suçu (bilişim bağlantılı suçlar)

olarak düzenlenmiştir. Ceza Kanununun 2. Kitap, 3. Kısım, 10. Bölümünde ‘Bilişim Alanında Suçlar’ başlığı altında 243. maddede ‘Bilişim Sistemine Girme’, 244. maddede ‘Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok etme veya Değiştirme’, 245. maddede ‘Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye kullanılması’ suçları yer almıştır. Bilişim sistemine yapılan müdahale ile sistemin çalışması, veri işleme fonksiyonu engellenmeli, bozulmalı, sisteme veri yerleştirilmeli veya veriler başka yere gönderilmelidir.

Dolayısıyla bilişim suçları ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli halleri olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır.

Dolandırıcılık suçu, bir kimseye karşı aldatıcı hareketlerde bulunularak çıkar sağlanması ile oluşur. O halde, aldatılmasından söz edilmeyeceği için bilişim sistemine karşı dolandırıcılık suçu işlenemeyecektir. Ancak, bilişim sisteminin kullanılarak bir insanın aldatılması halinde TCK’nın 158/1-f maddesinde yazılı ‘bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık’ suçu oluşacaktır. Diğer bir anlatımla, bilişim sistemi, karşıdaki kişinin kandırılmasında bir vasıta olarak kullanılmalıdır. Bu sistem kullanılarak muhatap kandırılmalı, menfaat sağlanmalıdır. Yapılan aldatıcı hareketler, bilişim sistemi kullanılarak mağdura ulaştırılmalı, mağdur sistemle yapılan hileye kanmalı, faile menfaat sağlamalıdır.

Somut olayda, sanıklar internette yer alan bir sitede bilgisayar satışına dair bir ilan yayınlamış ve irtibat için bir telefon numarası vermişlerdir. Bu ilanın, kandırıcı nitelikte olduğu, fiyatının emsallerine göre çok ucuz gösterildiği, özelliklerinin abartıldığı, ilanı okuyanda satın alma isteği oluşturduğuna dair bir iddia veya delil bulunmamaktadır. Verilen ilan, basit bir satış ilanıdır ve bu ilan, suçun unsuru olan ‘hileli hareketleri’ oluşturmamaktadır. Yani, genel kurul gündemine göre satış ilanı, mağduru kandıracak nitelikte değildir. Kaldı ki, mağdur bu ilanla yetinmemiş, ilanı okuyunca telefon ederek sanıklarla görüşmüştür. Bu görüşme sırasında doğal olarak bilgisayarın özellikleri hakkında bilgi almış, bedelini sormuş ve büyük bir olasılıkla da pazarlık yapmış ve satın almıştır. Satın alma kararı, ilan üzerine değil sanıklarla yapılan telefon görüşmesinden sonra alınmıştır. Ayrıca verilen ilan, çok sayıda kişiye ulaşılmasına yöneliktir. Böyle bir ilanla, sokaklara afiş asılması, ağaçlara ilan yapıştırılması arasında fark bulunmamaktadır. İnternette yayınlanan ilan, suçun işlenmesini kolaylaştırmadığı, hileli hareketlerin gerçekleştirilmesinde veya mağdurun kandırılmasında etkili olmadığı ve vasıta olarak kullanıldığının kabulü mümkün olmadığı cihetle, TCK’nın 158/1-f maddesinde yazılı dolandırıcılık suçunun nitelikli hali oluşmadığından sanığın fiili; TCK’nın 157/1. maddesine uygundur”,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi K. Taşdemir; “Dolandırıcılık suçunun bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi, 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f maddelerinde nitelikli hal olarak belirtilmiştir.

Bilişim kelimesi, fransızca ‘bilgi’ ve ‘otomatik’ kelimelerinin birleşiminden türemekte ve bilginin otomosyona tabi tutulması sonucunda işlenmesi yani verilerin saklanması, organize edilmesi, değerlendirilmesi, nakledilmesi, çoğaltılması anlamlarını içermektedir. Günümüzde bütün bu işlemleri yapabilme özelliğine sahip cihazlar ise bilgisayardır.

765 sayılı TCK’nın ‘bilişim alanında suçlar’ başlığı altındaki 525-a, 525-d maddelerinde yer alan hususlar ‘bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem’ tanımı üzerine kurulmuştu. Bilişim suçlarının çok geniş ve sürekli ilerleyen bir alan olması nedeniyle 5237 sayılı TCK’da öğretide görüş birliğiyle bilgisayara karşılık geldiği belirlenen ‘bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem’ yerine bu tür araçlarla işlenen suçları da kapsayabilmesi ve yeni teknolojik ilerlemelere açık olması amacıyla ‘bilişim sistemi’ terimi kullanılmıştır. İster ‘bilişim sistemi’ isterse ‘bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem’ kavramı kullanılsın bununla ifade edilmek istenen genel amaçlı kullanıma uygun bilgisayarlardır.

Teknik olarak bilgisayar, belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemler yapabilen karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresi ile etkileşimde bulunabilen araçtır. Bilişim özelliğine sahip bilgisayarı diğer aygıtlardan ayıran unsur da budur, yani genel kullanılabilme özelliğine sahip bir araç olmasıdır.

Her ne kadar ‘bilişim’ ve ‘bilgisayar’ kavramları aynı anlamda kullanılmaktaysa da gerçekte bunlar aynı şey değildir. Zira ‘bilişim’ sözcüğü, ‘bilgisayar’ kelimesine oranla daha geniş kapsamlıdır. Bilgisayar aritmetik ve mantık işlemi dizileriyle oluşturulmuş programlara göre verileri (bilgileri) otomatik işleme tabi tutan sistemlere verilen ortak isim iken, bilişim ise, bilgisayardan da faydalanmak suretiyle bilginin saklanması, iletilmesi ve işlenerek kullanılır hale gelmesine konu olan akademik ve mesleki disipline verilen addır; başka bir deyişle, bilgisayar kullanma ilmidir.

5237 sayılı TCK’nın 243. maddesinin gerekçesinde bilişim sistemi; verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistem olarak tanımlanmıştır.

Bilişim sistemi; Bilgisayar çevre birimleri iletişim alt yapısı ve programlarından oluşan veri işleme, saklama ve iletmeye yönelik sistem’dir (Av. Özgür Eralp, Hukukçular için Bilişim terimleri Sözlüğü Ankara 2007, s. 32).

Özetle bilişim, hem verilerin işlenmesini, hem de bu işlem sonuçlarının aktarılmasını yani veri iletişimini de içeren bir kavramdır. O halde, veri-işlem ve veri-iletişim unsurlarını taşıyan araçların bütününe bilişim sistemi denilmektedir.

Bilişim suçu da, verilere karşı ve/veya veri işlemle bağlantısı olan sistemlere karşı bilişim sistemleri aracılığı ile gerçekleştirilen suçlardır. Bilişim sistemleri bu eylemlerin gerçekleştirilmesi için araçtır.

Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanıp, gerçek bir kişinin hileli hareketlerle kandırılıp çıkar sağlanması halinde bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu oluşacaktır. Bu şekilde işlenen suçlara örnek olarak, banka veya ticari şirketlere ya da kuruluşlara ait internet sitelerinin benzerini oluşturarak, üçüncü kişilerin sms ya da maillerini bu sitelere yönlendirerek, bu siteler aracılığı ile şifre, kişisel bilgilerin ele geçirilmesinden sonra kullanılarak ya da üçüncü kişilere, şifresi kırılmış mail hesaplarından mail göndererek, haksız yarar sağlama gibi eylemleri gösterilebilir. Başka bir örnek verecek olursak; ağ üzerinden rezervasyon imkanı sunan ve aynı sistemle ödemeleri kabul eden bir otelin bilişim sistemine birisi girse, hafta sonu için rezervasyon yaptırsa, sonra da otelin bilişim sistemine yapılan rezervasyonun ödemelerinin yapılmış olduğuna dair gerçeğe aykırı veri yerleştirse, akabinde otele gitse, otel yetkilisi kendi bilişim sistemlerine girdiklerinde rezervasyonu ve ayrıca ödemenin yapıldığına ilişkin fail tarafından yerleştirilen verileri görerek aldansa ve failin kalmasına izin verse, bu olayda bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu işlenmiş demektir (Levent Kurt, Açıklamalı-İçtihatlı, Tüm Yönleriyle Bilişim Suçları ve Türk Ceza Kanunundaki Uygulaması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005, s. 277).

Somut olayda ise, sanıkların internet sitesi üzerinden bilgisayar satış ilanı vererek şikayetçiyi dolandırmaları şeklindeki eylemlerinde, söz konusu ilanın başka araçlarla da yapılacak (radyo, televizyon, gazetede duyuru yapma hatta duyuru asma, el ilanı ile dağıtma gibi) aynı sonucun alınması olanaklıdır. Bu nedenle de eylem, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazında belirtildiği gibi TCK’nın 158/1-f maddesinde hükme bağlanan nitelikli dolandırıcılık suçunu değil, aynı yasanın 157. maddesinde öngörülen basit dolandırıcılık suçu kapsamında kalmaktadır.

Diğer taraftan, sanıkların eylemi, TCK’nın 158. maddesinin 1/9 bendine giren Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenen dolandırıcılık suçunu da oluşturmaz. Çünkü bu bend, Basın ve yayın araçlarının kitlelere ulaşmadaki yoğun etkisi ve bu kuruma duyulan güven gözetilerek düzenlenmiştir. Basın ve yayın aracı, Basın Kanunu gereğince belirlenecektir.

Bendte geçen basın deyimi; gazete, dergi gibi belirli zamanlarda çıkan yayınların bütünü, matbuat, yayın ise; basılıp satışa çıkarılan kitap, gazete gibi okunan veya radyo, televizyon aracılığıyla halka sunulan duyurular, iletilen şey, neşriyat olarak tanımlanmaktadır. Bilgisayarı ise bu kapsamda değerlendirmek olanaksızdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle itirazın kabulü yerine reddine ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum”,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S. Tarhan; “Sanıklardan T. K.’ın internet sitesi üzerinden verdiği bilgisayar satışı ilanını gören müştekinin 1 adet leptop almak istediği, bildirilen telefonu arayıp bedeli olan 1100 TL’yi diğer sanık T. B.’nın A. Bankası Şirinyer Şubesindeki hesabına yatırdığı, paranın T. B. ve sanık E. K. tarafından çekildiği ancak leptopun gönderilmemesi üzerine şikayette bulunduğu ve mağdurun bu şekilde dolandırıldığı olayda:

Yerel mahkemece suç vasfı 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f madde ve bendindeki bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması olarak kabul edilmiş, Yüksek Dairece hüküm onanmış, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise eylemin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle itiraz yoluyla dosya yüce kurula getirilmiştir.

Bilişim sistemi ‘verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir.’ şeklinde tanımlanmış ve ilk kez 5237 sayılı TCK’da dolandırıcılık suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.

Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenebilmesi için, öncelikle bilişim sistemi kullanılmalı bunun içinde sistemin işleyişinin engellenmesi, bozulması, verilerin yok edilmesi veya değiştirilmesi ve erişilmez kılınıp verilerin başka yere gönderilmesi gerekir.

Örneğin; sistem vasıtasıyla haberleşirken karşıdaki muhatap kandırılıp kontor ve para sağlanması, elektronik posta gönderilip çıkar elde edilmesi, bankadan aranılıyormuş gibi şifre değişikliği, güncelleme vs. gibi bahanelerle mağdur yanıltılıp banka ekranına girdiğini sanıp hesap bilgileri hakkında detay verip parasının başka yere transferi sağlanmaktadır ve mağdur bu surette bilişim sistemi araç olarak kullanılarak dolandırılmaktadır.

Somut olaya gelince; sanıklar hiçbir şekilde bilişim sistemine girmemiş, bir veri elde edip bu yolla mağduru yanıltıp menfaat sağlanmamıştır. İnternetteki satış ilanının sokakta direklere, ağaçlara ve duvarlara yapıştırılan el ilanlarından bir farkı yoktur. İnternetteki ilana ulaşmak herhangi bir beceriyi gerektirmemekte sisteme müdahale edilmeden bir tıklama ile herkesin yapabileceği bir iş olup basit bir ilan niteliğindedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi de; “sanıkların eylemleri 5237 sayılı TCK’nın 157/1. maddesinde hüküm altına alınan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi ise; “sanıkların eylemleri 5237 sayılı TCK’nın 158/1-g maddesinde hüküm altına alınan basın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan itirazın değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.04.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.”[131]

“Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık E. T.’in 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f-son, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.12.2011 gün ve 126-174 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 28.11.2012 gün ve 13298-44454 sayı ile;

Somut olayda; sanığın www.sahibinden.com isimli internet sitesine satılık otomobil ilanı verdiği, bu ilan sonrasında telefonla kendisi ile irtibat kuran kişilerle otomobil satışı konusunda pazarlık yaptığı, avans veya masraflar şeklinde paralar havale etmelerini istediği, müştekinin de bu şekilde sanığa 250 TL parayı havale yoluyla gönderdiği, sanığın gönderilen havale bedelini çektiği halde bir daha müşteki ile görüşmediği şeklindeki eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 158/1-g maddesinde düzenlenen basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu teşkil ettiği gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülerek TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenen banka ve kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.01.2013 gün ve 156205 sayı ile;

“… İnternet ilanının hileli hareketlerin gerçekleştirilmesi ve müştekinin aldatılmasına etkisinin bulunmaması nedeniyle eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 157/1 maddesinde hükme bağlanan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı düşünülmektedir…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 13.02.2013 gün ve 1233-2639 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR: Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanığın www.sahibinden.com isimli internet sitesinde araç satışı için ilan verdiği, müştekinin internetteki ilanı görüp sanığı telefonla aradığı, müşteki ile sanığın aracın 15.500 Lira bedelle satılması konusunda anlaştıkları, sanığın müştekiden kaparo istediği, müştekinin 250 Lira kaparoyu 18.03.2009 tarihinde sanığın posta çeki hesabına yatırdığı ve sanığın aynı gün bu parayı çektiği,

Müştekinin aşamalarda özetle; internette sanığın verdiği ve fiyatı emsallerine göre 3000-4000 Lira ucuz olan araba satış ilanını gördüğünü, telefonda sanıkla pazarlık yaptığını, 15.500 Lira bedelle aracın satımı konusunda anlaştıklarını, sanığın kendisinden kaparo istediğini, sanığın verdiği posta çeki hesabına 250 Lira para yatırdığını, sanığı tekrar aradığında telefonunun sürekli kapalı olduğunu, bu durumdan şüphelenerek komşusu H. Ç.’e sanığın telefon numarasını verdiğini, sanık aynı araç için ondan da kaparo isteyince dolandırıldığını anladığını beyan ettiği,

Sanığın ise özetle; internette bir ilan vermediğini ve müşteki ile de telefonda görüşmediğini, posta çeki hesabını ise yanında çalıştığı M. N.’in isteği üzerine açtığını, posta çekine yatan paraları da ona verdiğini, hakkında benzer olaylardan dolayı birçok dava açıldığını savunduğu,

Anlaşılmaktadır…

…Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bilişim sistemlerinin aynı anda birçok kişiye ulaşmasındaki çabukluk ve sağladığı kolaylığa dayanarak “www.sahibinden.com” adlı internet sitesinde emsallerine göre fiyatını da ucuz göstererek araç satışı için ilan veren sanığın, bu ilanı görüp kendisini telefonla arayan şikayetçiden kapora adı altında 250 Lira alması şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın bilişim sistemini araç olarak kullanmak suretiyle suçu işlediği anlaşılmakla, eylemin TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde düzenlenmiş olan nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu nedenle, sanığın bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmünde bir isabetsizlik bulunmamakta olup, Özel Daire bozma kararı yerinde değildir.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 28.11.2012 gün ve 13298-44454 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.12.2011 gün ve 126-174 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.06.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.”[132]

“Belgede sahtecilik suçunun oluşabilmesi için düzenlenen veya değiştirilen ya da kullanılan belgenin, gerçek bir belge olduğu konusunda kişiyi yanıltıcı nitelikte olması gerekir. Aldatıcılık özelliği bu suçun temel unsuru olup, özel bir incelemeye tabi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmelidir. Sahteciliğin kişileri aldatacak nitelikte (nesnel) olup olmadığı ve beş duyuyla ilk bakışta anlaşılabilir olup olmadığı, şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.

Mahkeme kararının gerekçesinde; sanığın başkasına ait nüfus cüzdanına kendi fotoğrafını yapıştırmak suretiyle bankada hesap açtırarak, istediği amacı gerçekleştirmesine göre nüfus cüzdanının iğfal kabiliyetinin bulunduğunun bahsedilmemesi karşısında; belgelerde sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri mahkemeye ait olduğu cihetle, sanığın bankaya ibraz ettiği üzerinde kendi fotoğrafı bulunan, … Yapı Kredi Bankası’nın yazı eklerinde göndermiş olduğu nüfus cüzdanının getirtilip incelenmek suretiyle fotoğraf üzerinde soğuk mühür izinin bulunup bulunmadığı duruşma tutanağına geçirilip, belge aslının denetime olanak verecek şekilde dosya arasında bulundurulması, gerektiği ve fotoğraf üzerinde soğuk mühür izinin bulunmaması sebebiyle fotoğraf değişikliği yapılmak suretiyle gerçekleştirilen sahteciliğin ilk bakışta dikkat çekecek nitelikte olup olmadığının, iğfal kabiliyetini haiz olup olmadığının karar yerinde açıklanıp tartışılmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-) 5237 Sayılı TCK’nın 244/4. maddesinde, “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde…” biçimindeki ifadeden bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğunun anlaşılması, buna göre öncelikle yasada düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların oluşup oluşmadığı değerlendirildikten sonra gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değil ise, bu durumda eylemin 244/4. maddesi kapsamında suç oluşturacağı düşünülerek; müştekinin yetkili temsilcisi olduğu … Limited Şirketine ait Akbank … Şubesinde bulunan … numaralı hesabından müştekinin bilgisi ve rızası dışında girilerek, 5.200,00 YTL’yi havale edip aynı tarihte Yapı Kredi Bankası …Şubesi’ndeki hesaptan çekilmesi eylemindeki kastın, müştekinin banka hesabında bulunan, taşınır nitelikteki parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi hesaplarına geçirmeye, müştekinin rızasına aykırı olarak mal varlığında azalmaya neden olmaya, var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yönelik olması nedeniyle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 gün ve 193/268 Sayılı kararında açıklandığı üzere; sanığın fiilinin TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen “bilişim suretiyle hırsızlık” suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

3-) Sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 158/1-f 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmasına karşın; 5271 Sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden TCK’nın 244/4. maddesi uyarınca hüküm kurulması,

4-) Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 Sayılı TCK 53. madde 1. fıkra b. bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi sebebiyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu, BOZMAYI gerektirmiştir.”[133]

“Suçun sübutuna dair bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanığın, İ. V. ismiyle www… com adlı internet sitesine üç adet dizüstü bilgisayar satışı için ilan verdiği, Gaziantep ilinde yaşayan katılanın internetteki satış ilanını görüp sanığı ilanda belirtilen telefon numarasından aradığı, sanıkla yaptıkları telefon görüşmesi sonucu bilgisayarların 1.500 Lira bedelle satışı konusunda anlaştıkları, sanığın, ortağı olduğunu söylediği tanık …’in banka hesap numarasını vererek bu hesaba kargo ile gönderdiği bilgisayarların satış bedelini yatırmasını istediği, katılanın verilen hesaba 04.09.2010 tarihinde 1.500 Lira havale ettiği ancak sanığın, tanık …’ün hesabına yatırılan parayı almasına rağmen söz konusu bilgisayarları katılana göndermediği,

Katılanın aşamalarda; www…. com isimli internet sitesinde dizüstü bilgisayar satış ilanı gördüğünü, ilanda belirtilen telefon numarasını aradığını, kendisini İ. V. olarak tanıtan sanıkla üç adet bilgisayar için 1.500 Liraya anlaştıklarını, bir süre sonra sanığın kendisini arayarak bilgisayarları kargoya verdiğini ve parayı ortağı …’e ait banka hesabına yatırmasını istediğini söylemesi üzerine verilen banka hesabına parayı havale ettiğini, ancak bilgisayarların kendisine gönderilmediğini, tekrar aradığında ise sanığın kendisini oyaladığını, daha sonraki aramalarında da küfredip telefonu kapattığını söylediği,

Tanık …’in aşamalarda; sanığı, arkadaşı olan tanık … vasıtası ile tanıdığını, olay tarihinde Zeki ile birlikte evine gelen sanığın, kendisine bir yerden para geleceğini söyleyip, Garanti Bankasında hesabının olup olmadığını sorduğunu, maaşını bu bankadan çektiği için hesabının bulunduğunu söylemesi üzerine hesap numarasını istediğini, bir sakınca görmeyip hesap numarasını verdiğini, daha sonra hesabına yatırılan 1.500 Lirayı bankamatikten çekerek sanığa verdiğini beyan ettiği; tanık …’ın da aşamalarda benzer ifadelerde bulunduğu,

Sanığın savcılıkta; İ. V. ismini kullanmadığını, benzer suçlardan hakkında soruşturmalar olduğunu ancak bu olayın kendisi ile ilgisinin bulunmadığını, ismi geçen tanıkları tanımadığını,

Mahkemede ise; internet üzerinden elektronik eşya satışı yaptığını, 1.500 Lira karşılığında dizüstü bilgisayar satma konusunda katılanla anlaştıklarını, katılanın parayı arkadaşı olan tanık …’ün hesabına yatırdığını, …’ün de parayı çekip kendisine verdiğini, internet üzerinden yapılan satışlarda teslimat için 90 gün ile 180 gün arasında değişen bir süre olduğunu, ancak teslim süresi henüz dolmadan başka suçtan tutuklandığını, bu sebeple katılana bilgisayarı veremediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle “dolandırıcılık” suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

5237 Sayılı TCK’nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesi; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiş, suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hallerine ise 158. maddede yer verilmiştir.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1- ) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2- ) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3- ) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusuyla ilgili dolandırıcılık suçunun nitelikli hallerinden olan “bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık” ve “basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık” suçlarının üzerinde durulması gerekmektedir.

Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nun 158/1-f maddesinde; “ ( 1 ) Dolandırıcılık suçunun; …f ) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, …işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, ( e ), ( f ) ve ( j ) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın ( f ) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır” açıklamalarına yer verilmiş olup, bu bentte bilişim sistemleri ile banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık olmak üzere birden fazla nitelikli hal kabul edilmiştir.

Türk Dil Kurumu’nun Büyük Türkçe Sözlüğü’nde, “elektronik beyin” veya “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem” olarak adlandırılan bilgisayar; “çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran, bilgileri depolayan elektronik araç, elektronik beyin” anlamına gelmektedir. İnternet ise, dünya üzerindeki milyonlarca bilgisayarın birbirlerine bağlanmaları ile oluşan global bir bilgisayar ağları sistemini ifade eder. Bilişim de; “insanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi” olarak tanımlanmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlere göre de, bilişim sisteminin, verileri toplanıp yerleştirdikten sonra otomatik işleme tabi tutma imkanı veren manyetik sistemler olduğu kabul edilmiştir.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda bilişim suçları; “Bilişim alanında suçlar” bölümünde düzenlenmekle beraber ayrıca, çeşitli bölümlerde de bilişim sistemleriyle işlenmesi mümkün olan suç tiplerine yer verilmistir. “Bilişim alanında suçlar” bölümünde yer alan 243. maddesinde bilişim sistemine girme, 244. maddesinde sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 245. maddesinde banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları düzenlenmiştir. Bunun yanında, “Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” bölümünde yer alan 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verilerin yok edilmemesi suçları bilişim suçu olarak nitelendirilebilecek şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan, 132. maddesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal, 124. maddesinde haberleşmenin engellenmesi, 125/2. maddesinde hakaret, 142/2. maddesinin ( e ) bendinde hırsızlık, 158/1. maddesinin ( f ) bendinde dolandırıcılık, 226. maddesinde müstehcenlik, 163. maddesinde karşılıksız yararlanma suç tiplerinin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmeleri mümkün kabul edilmiştir.

Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişiye ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması sebebiyle nitelikli hal sayılmıştır.

Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması sözkonusu olacaktır.

Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçu ise TCK’nun 158/1-g maddesinde; ” ( 1 ) Dolandırıcılık suçunun; …g ) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle, … işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, dolandırıcılık suçunun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi bu suç açısından bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir.

“Basın ve yayın yolu ile” kavramı 5237 Sayılı TCK’nun 6. maddesinde;

“ ( 1 ) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

…g ) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,

… Anlaşılır” şeklinde tanımlanmıştır.

Madde gerekçesinde de; “ ‘Basın ve yayın yolu ile’ deyimine dair tanım, sadece kitle iletişim araçlarını kapsayacak biçimde değiştirilmiştir. Tasarıdaki bireysel iletişimi de içine alacak şekilde ifade edilmiş olan tanımın oluşturduğu sakıncanın giderilmesi için, tanımda değişiklik yapılarak ‘kitle iletişim araçları’ ifadesine vurgu yapılmıştır” açıklamalarına yer verilmiştir.

TCK’nun 6/1-g maddesindeki tanıma göre “basın ve yayın yolu ile” deyimi; yazılı, görsel, işitsel ve elektronik her türlü kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları içermekte olup, bireysel iletişim araçları bu kapsam dışında bırakılmıştır. Kitle iletişim araçları, kitlesel boyutta ileti dağıtabilen araçlar olup radyo, televizyon, gazete ve internet gibi araçlar en yaygın biçimde kullanılan kitle iletişim araçları arasında yer almaktadır.

Basın ve yayın araçlarının aynı anda bir çok kişiye ulaşması, toplumu yönlendirme ve bireyler arası etkileşimdeki önemli rolü göz önüne alındığında, suçun icrasını kolaylaştırdığı ve eylemin aldatacılık vasfını arttırdığı gözetilerek, dolandırıcılık suçunun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, basın ve yayın araçlarının kullanılmış olması yeterli değildir. Basın ve yayın araçlarının kullanılmasının suçun işlenmesini kolaylaştırması, hileli hareketlerin gerçekleştirilmesi ve mağdurun aldatılmasında etkili olması gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinde basın ve yayın araçlarının kim tarafından kullanıldığı önemli değildir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İ. V. ismiyle “www… com” adlı internet sitesinde dizüstü bilgisayar satışı için ilan veren sanığın, bu ilanı görüp kendisini telefonla arayan katılanla, bilgisayarların 1500 Lira bedelle satışı konusunda anlaşması, bir süre sonra katılanı telefonla arayarak bilgisayarları kargoya verdiğini söyleyip, bedelini vereceği hesap numarasına yatırmasını istemesi üzerine, bildirdiği banka hesabına 1500 Lira yatıran katılana sözde alışverişe konu bilgisayarları göndermemesi şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın hem bilişim sistemini araç olarak kullanmak hem de basın ve yayın aracının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle suçu işlediği anlaşıldığından, sanığın bu eylemi ile TCK’nun 158. maddesinin 1. fıkrasının ( f ) bendinde düzenlenen “bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık” ve aynı fıkranın ( g ) bendinde düzenlenen “basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık” olmak üzere dolandırıcılık suçunun iki farklı nitelikli halininin oluştuğu, bu durumda suçun daha ağır cezayı içeren nitelikli hali olan “bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık” suçundan hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu nedenle, sanığın bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetine dair yerel mahkeme hükmü ve bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- ) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.”[134]

133

“5237 sayılı TCK’nın 133/1. maddesinde düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun oluşabilmesi için; iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesi gerekmekte olup; belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) ve ortak semboller (söz, yazı, işaret vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 132/2. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirileceği, konuşmada, kişiler arasında vasıta bulunmaksızın iletişim gerçekleştiği halde, haberleşmede, elverişli bir araç sayesinde kişilerin iletişime geçtikleri; ayrıca, konuşmanın taraflarının, diğer tarafın bilgisi ve rızası dışında, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, 5237 sayılı TCK’nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup; koşulları bulunduğu takdirde, eylemin 5237 sayılı TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; ancak, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntülerini dinleme, izleme ya da kaydetme eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceği anlaşılmakla; Aksi kanıtlanmayan savunma ve dosya içeriğine göre; eşi olan katılanın sadakatinden kuşkulanan ve aldatıldığını düşünen sanığın, katılanın kullandığı bilgisayara, temin ettiği monitör çoklayıcı ve VGA monitör kablosunu bağlayıp, üst katta bulunan kendisine ait boş daireye koyduğu başka bir bilgisayar monitöründen, katılanın kullanmakta olduğu bilgisayar ile bağlantı sağladıktan sonra, katılanın internet aracılığıyla yaptığı görüşmeleri gizlice takibe aldığı, 21.10.2006 günü, katılanın MSN yolu ile görüntülü görüşme yaptığını fark ederek, katılanın internet aracılığıyla yaptığı görüşmeyi izlemeye başladığı, bir ara katılanın erkek kardeşini çağırıp onunla, daha sonra yalnız başına görüşmeyi izlemeye devam ettiği, katılan ile katılanın iş yerinden tanıdığı bir erkek arkadaşının konuştuklarını, konuşma sırasında katılanın soyunarak, çıplak vaziyette karşısındakine cinsel içerikli sözler söyleyip, “sanal seks” tabir edilen ilişki içerisine girdiklerini gördüğü, ertesi sabah, cep telefonunun ses kaydetme fonksiyonunu açık bırakarak, odaya gizlice yerleştirdikten sonra, katılana bir önceki gece ile ilgili sorular sorup, isnatlarda bulunarak, katılanın konuya ilişkin verdiği cevapları ve aralarında geçen konuşmaları kaydettiği, ardından katılanın yaptığı görüntülü görüşmeden söz edip, cep telefonuna kaydetmiş olduğu konuşma içeriğini katılan aleyhine açtığı boşanma davasında mahkemeye delil olarak sunduğu iddiasına konu olayda; yapılan yargılama sonucunda, sanığın kastının bulunmaması nedeniyle atılı suçların yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, hükümlerin isteme uygun olarak ONANMASINA karar verildi”[135].

“Dosya kapsamına göre, sanığın, katılanın müvekkili olan tanık Serdar’ı telefonla arayarak, “senin salak avukatını konuşturdum, seni davanı satıyor” şeklinde sözlerle katılan avukata hakaret ettiğinin iddia edildiği olayda, gizlice yapılan ses ve görüntü kayıtlarının, yalnızca ve koşulları oluşturduğunda, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacına dayalı olarak hukuka uygun delil kabul edilebileceği, belirtilen istisnanın dışında, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin suçun kanıtlanmasında kullanılamayacağı anlaşılmakla, yapılan yargılama sonunda, tanık Serdar tarafından kaydedilen iddiaya konu telefon görüşmesini içerir CD’nin, hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması ve sanığın atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeter, her türlü derecede şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunamaması nedeniyle, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılanın sübuta ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, beraata ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA karar verildi”[136].

“Dosya kapsamına göre, sanığın, evinin bahçesine taktırdığı kameralar ile yan komşusu olan katılanın bahçesindeki kişisel veri niteliğindeki görüntülerini hukuka aykırı olarak kaydettiğinin iddia edildiği somut olayda; alınan bilirkişi raporunda, kameranın bağlı olduğu bilgisayarın sabit diskinin incelenmesinde, hard diskin fiziksel arıza nedeniyle çalışmaması nedeniyle içerisindeki verilere erişimin mümkün olmadığı, katılanın şikayeti üzerine polis tarafından temin edilen sanığa ait güvenlik kameraları görüntülerinin bulunduğu CD’nin incelenmesinde, katılana ait bahçede bulunan kişilerin, masa ve sandalyelerinde kamera açısında olup, bunlara ilişkin görüntülerinde kaydedildiği, toplamda üç ayrı güvenlik kamerasından elde edilen 7 ayrı görüntüden 6 tanesinde katılanın bahçesinin görüntülerinin olduğu, 6 görüntü açısının katılanın bahçesini kaydettiği, ayrıca sanık müdafinin sunduğu fotoğraflara göre güvenlik kamerasının açılarının bu şikayet sonrasında değiştirildiği, şikayet sonrasında kamera açılarının sadece sanığın bahçesini kapsayacak sınıra çekildiği, önceki fotoğraflarda yer alan müştekinin bahçesinin şikayet sonrasındaki görüntülerde ve fotoğraflarda yer almadığı ve görülmediği, şikayet sonrasında çekilen fotoğraflara göre bu fotoğrafların aynı güvenlik kameralarından alındığı, ancak müştekinin bahçesinin bu fotoğraflarda ve görüntülerde gözükmediği ve yer almadığı, kamera açılarının değiştiği, kamera açısının sanığın bahçesini kapsayacak sınıra çekildiği ve hali hazırda katılanın evinin görüntülenmediği belirtilmiş olmakla, sanığın, katılanın özel hayatına dahil olan, gün içerisinde kiminle niçin, nasıl, nerede ve ne zaman görüştüğü ve ne yaptıkları gibi hususları tespit etmek amacıyla sürekli takip, denetim ve gözetim altına almak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin, özel yaşam alanına girdiğinde şüphe bulunmayan faaliyet kapsamında olduğu ve eylemin TCK’nın 134/1-2. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı anlaşılmakla, sanığın bu suçtan sorumlu tutularak mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde de yanılgıya düşülerek yazılı şekilde beraat hükmü kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[137].

“Özel hayat kavramının; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerdiği, bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi 5237 sayılı TCK’nın 134/1. maddesinin 2. cümlesinde; bu kayıtların, taksirle ya da tamamen hukuka uygun elde edilmiş olsa dahi, bilerek, isteyerek ve ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması 5237 sayılı TCK’nın 134/2. maddesinde, birbirinden bağımsız iki ayrı suç olarak düzenlendiği, ilk fıkradaki suçun oluşması için, görüntüdeki kişinin tanınabilir ya da sesin anlaşılabilir olması gerekmediği gibi özel hayat kapsamına giren seslerin, anlaşılmaz olsa dahi, gizlice kaydedilmesi ilk fıkradaki suçun oluşumu için yeterli olup, özel hayata ilişkin görüntü veya sesin kaydedilmesiyle suçun tamamlandığı, ilk fıkradan farklı olarak, ikinci fıkrada, ifşanın kabulü için, ses veya görüntüyle özel hayatı ihlale uğrayan kişinin anlaşılması, en azından anlaşılabilir olması ya da açıklanması gerektiği; ayrıca, özel hayat görüntüsü veya sesinin, yetkisi bulunmayan kişi veya kişiler tarafından içeriğinin öğrenilmesiyle suçun tamamlanacağı, ilk fıkra açısından, görüntü veya sesin kaydedilmesi; ikinci fıkra açısından, bu kayıtların ifşa edilmesi yeterli olup, başkaca bir neticenin doğması ve mağdurun zarara uğramış olması gerekmediği gibi, sanığın kaydedilen görüntüleri izlememiş ya da sesleri dinlememiş olmasının suçun oluşumuna bir etkisinin bulunmadığı, her iki fıkrada düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu, genel kast ile işlenebilen suçlardan olup, sanığın, “kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal etme” neticesini bilmesi ve istemesiyle anılan maddenin ilk fıkrasındaki; bir özel hayat görüntüsü ya da sesini ifşa etmesi halinde anılan maddenin ikinci fıkrasındaki suçun manevi unsurunun oluşacağı; ancak her iki halde de kastın varlığından söz edebilmek için sanığın hukuka aykırı hareket ettiğini bilmesi ve bu biçimde hareket etmeye devam etmesi gerektiği nazara alındığında, sanığın sabit eyleminin; TCK’nın 134/2. maddesinin 2. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu ve bu suçtan sorumlu tutularak cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırı, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[138].

“Dosya kapsamına göre, sanığın, bir süre arkadaşlık yaptığı şikayetçi ile internette msn üzerinden görüntülü sohbet yaptığı sırada, şikayetçinin, rızası dışında çıplak fotoğraf ve video görüntülerini kaydettiği olayda; şikayetçinin cinsel ve fiziksel mahremiyetine ilişkin görüntüleri yasal anlamda kişisel veri kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, eylemin TCK’nın 134/1-2. cümlesine uyan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu gözetilmeden, olayda uygulama yeri bulunmayan aynı Kanunun 135/1. maddesi uyarınca hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[139].

“TCK’nın 136/1. maddesindeki “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçunun oluşabilmesi için, belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerekmekte olup, suçun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (TC kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerektiği; TCK’nın 134. maddesinde ise, kişinin özel hayatının gizliliğinin ihlali suç olarak düzenlenmiş olup, özel hayat kavramının; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerdiği; sanığın yazarı olduğu “Demokrasiye ve Hukuka Ergenekon Tezgahı” adlı kitabının bir kısım sayfa ve paragraflarında, cezaevinde bir dönem tutuklu olarak aynı koğuşta birlikte kaldığı müşteki hakkında yazdığı yazılar ile müştekinin cezaevindeki özel yaşantısına ilişkin müştekiyi kamu önünde küçük düşürücü ve aşağılayıcı nitelikteki olay ve bilgileri, müştekinin haberi ve rızası olmadan içeriğinin birçok kişinin öğrenebileceği şekilde ifşa etmek suretiyle gelişen eyleminin TCK’nın 134/2-2.cümlesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırı, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[140].

“Sanığın aşamalardaki, koridorda önünde yürüyen mağdurun bacağındaki dövme figürü ilgisini çektiği için çekim yaptığına ilişkin ikrar içeren beyanları, sanığı daha önceden tanımayan ve kendi onur ve namusunu ilgilendiren bir konuda iftira atması için geçerli sebep bulunmayan mağdurun, sanığın cep telefonundan elde edilen video görüntülerine ait fotoğraflardan, siyah-beyaz elbiseli bayanın arkadan çekilmiş görüntülerinin kendisine ait olduğuna ilişkin anlatımı, adliye kamera kayıtlarının incelenmesinde, sanığın, koridorda mağduru arkadan takip ederek cep telefonu ile çekim yaptığının tespit edilmesi, bilirkişi raporunda, sanığın cep telefonunda, mağdurun özellikle arka kısımdan bel, kalça ve bacak kısımlarına yoğunlaşan ve herhangi bir konuşma içeriği bulunmayan görüntü kayıtları ve bu görüntü kayıtlarının dışında telefonun hafıza kartında ayrıca kimlikleri anlaşılamayan ve farklı tarihlerde oluşturulduğu anlaşılan başka bayanlara ait benzer nitelikte görüntülerin bulunduğunun belirtilmesi karşısında, sanığın, cinsel arzu ve isteklerini tatmin maksadıyla mağduru takip ederek fiziksel mahremiyetini içeren görüntülerini çekerek kaydettiğinin anlaşıldığı, mağdurun fiziksel mahremiyetine ilişkin görüntüleri yasal anlamda kişisel veri kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, eylemin kişisel verilerin kaydedilmesi suçunu değil TCK’nın 134/1. maddesinin 1. ve 2. cümlesi ile 105/1. maddesine uyan özel hayatın gizliliğini ihlal suçu ile cinsel taciz suçlarının yasal unsurlarını oluşturacağı, ancak sanığın tek eyleminin kanundaki birden fazla suçları oluşturması nedeniyle TCK 44. maddesindeki fikri içtima kuralı uyarınca en ağır cezayı gerektiren özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sorumlu tutularak cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya da düşülerek, dosya kapsamıyla uyuşmayan yazılı düşüncelerle beraat kararı verilmesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[141].

“Sanığın, katılanın bilgisayarındaki katılana ve arkadaşlarına ait fotoğrafları rızası dışında kendi bilgisayarına kopyaladığı, bu suretle kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirdiği iddia edilerek açılan kamu davasında, fotoğrafların katılanın eski erkek arkadaşı ile olan özel anlarını içeren görüntülere ilişkin olduğunun anlaşılması karşısında, katılanın özel yaşam alanına ilişkin fotoğrafları yasal anlamda kişisel veri kapsamında değerlendirilemeyeceğinden eylemin sübutu halinde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu değil TCK’nın 134/1-2. cümlesine uyan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağının gözetilmemesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[142].

“Sanığın, kız arkadaşı olan katılanın kimlerle görüştüğünü öğrenmek için rıza olmaksızın cep telefonunu elinden alarak içeriğine baktığı olayda; TCK’nın 132/1. maddesindeki suçun konusunun, haberleşme içeriği olup söz konusu suçun, belirli kişiler arasındaki haberleşme içeriğinin hukuka aykırı biçimde öğrenilmesiyle oluşacağı, haberleşmenin gizliliğinden söz edebilmek için, kişiler arasında haberleşme olarak isimlendirilebilecek bir iletişimin olması, en az iki kişi arasında bir haberleşme vasıtası olması (telefon, mektup, e-posta vb.) ve tarafların bu haberleşmeyi gizlilik önlemlerini alarak yapması gerektiği, katılanın, kim ile, ne zaman, hangi sıklıkla, hangi süreyle görüştüğüne ilişkin bilgiler kişisel veri kapsamında olup haberleşme olarak nitelendirilemeyeceği; TCK’nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu yönünden değerlendirme yapıldığında, bu suçun oluşabilmesi için de kişisel verilerin kaydedilmiş halde bulunması, kaydedilmiş haliyle başkalarına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerektiğinden, kişisel verileri kaydetmeden duyu organları aracılığıyla öğrenen sanığın eyleminin, TCK’nın 134/1-1.cümlesine uyan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu ve sanığın bu suçtan sorumlu tutularak cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek olayda uygulama yeri bulunmayan aynı Kanunun 132/1. maddesi uyarınca hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[143].

“Dosya kapsamına göre, sanığın, çalıştığı okulda öğrenci olması nedeniyle tanıdığı mağdurun, internette msn üzerinden görüntülü sohbet sırasında çekilen yarıçıplak ve çıplak soyunma görüntülerini cep telefonuna kaydederek, mağdurun arkadaşları Yeliz, Sedat ve Yağızhan’a izletmesi şeklindeki olayda; mağdurun cinsel ve fiziksel mahremiyetine ilişkin görüntüleri yasal anlamda kişisel veri kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, eylemin TCK’nın 134/1-2. cümlesi ve 134/2. maddesine uyan özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarını oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek olayda uygulama yeri bulunmayan aynı Kanunun 136/1. maddesi uyarınca hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[144].

“Bu açıklamalar ışığında incelenen dosyada, elektronik mühendisi olan sanığın, teknik servis elemanı olarak çalıştığı sırada, Turgut Özal Tıp Merkezi psikiyatri anabilim dalında tedavi gören mağdure hemşirenin, Corteks adlı bilgi sisteminde bulunan muayene bilgilerini okuyup, hastane çalışanlarına, mağdurenin intihar girişiminde bulunduğunu anlattığı olayda, Dairemizin değişen görüşüne göre; Mağdurenin kişisel verilerini, kaydedilmiş haliyle ele geçirip, bu haliyle başkalarına verdiğine veya yaydığına dair hakkında bir delil bulunmayan sanığın, mağdurenin özel yaşam alanındaki sağlık bilgilerini okuyup, içeriğini öğrendiği mağdureye ait kişisel verileri başkalarına açıklaması eyleminin, TCK’nın 134/1-1. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, sanık hakkında, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[145].

“Özel hayat kavramı; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir. Bu nedenle, kamuya açık alanda bulunulması, bu alandaki her görüntü veya sesin dinlenilmesine, izlenilmesine, kaydedilmesine, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterildiği anlamına gelmez. Kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi. “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik” prensibi geçerli olup, kamuya açık alandaki kişinin, gün içerisinde yaptıkları, gittiği yerler, kiminle niçin, nasıl, nerede ve ne zaman görüştüğü gibi hususları tespit etmek amacıyla sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş bilgileri ya da onun başkalarınca görülmesi ve bilinmesini istemeyeceği, özel yaşam alanına girdiğinde şüphe bulunmayan faaliyetleri özel hayat kavramı kapsamına dahildir; ancak, süreklilik içermeyen ve özel yaşam alanına dahil olmayan olay ve bilgiler ise bu kapsamda değerlendirilemez. Sonuç olarak, bir olay ya da bilginin, özel hayat kavramı kapsamına girip girmediği belirlenirken, sadece içinde bulunulan fiziki çevrenin özelliklerine bakılmamalı, kişinin toplum içindeki konumu, mesleği, görevi, kamuoyu tarafından tanınıp tanınmadığı, dışa yansıyan davranışları, rıza ve öngörüleri, sosyal ilişkileri, müdahalenin derecesi gibi ölçütler de göz önüne alınmalı; ayrıca, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun oluşup oluşmadığının tespiti için, her somut olayda, hukuka uygunluk sebeplerinin bulunup bulunmadığı titizlikle araştırılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında: dosya içeriğine göre; ses sanatçısı olan mağdurenin, tatilini geçirdiği Bodrum’da, toplumun denetiminden uzaklaştığı bir tekne içerisinde, üzerinde mayosu olduğu ve ayakta durduğu sırada, rızası olmadan ve farkına varmadan fotoğrafının çekilip; Akşam Gazetesinin 4. sayfasında, “barış bodrum’da” adı altında, magazin haberleri içerikli köşeyi hazırlayan gazeteci sanık tarafından, “S… Düş Zamanı’nda” başlıklı haberde, bilgisi ve izni olmadan yayınlandığı olayda, kamuya mal olmuş mağdurenin, toplumun bilgilendirilmesi ve haber alma hakkı kapsamına giren özel yaşam alanına (örneğin, denizde boğulma tehlikesi atlatarak, sağlığında rahatsızlık meydana gelmesi gibi) dâhil olmayan, mesleki faaliyeti içerisinde de yer almayan bir konuda, ailesi ve yakın çevresiyle geçirdiği tatil hakkında, okuyucuya bilgi aktarılarak, fiziksel mahremiyetine dair fotoğrafının çekilip, yayınlanmasında kamu yararı bulunmaması sebebiyle eylemi hukuka uygun kılan basının haber verme hakkı sınırlarının aşıldığı gözetilmeden, haberde yer alan “…tatilinin ilk gününde Yalıçiftlikte mayoyla teknede yakalandı.” açıklamasından ve bulunduğu hal ve koşullardan anlaşılacağı üzere, çekimin gizlice yapıldığı ve mağdurenin mevcut haliyle görüntülerinin kaydedilmesi ve yayınlanmasına açıkça rıza göstermediği de dikkate alınmadan, toplumun gereksiz merak duygularının tatminini yeterli görüp, özel yaşamı salt mekana indirgeyerek, kamuya mal olmuş kişilerin konutları dışında özel hayatlarının bulunmadığı sonucunu doğuracak biçimde. “Şikayetçinin ünlü bir sanatçı olup halk tarafından ve dolayısıyla medya tarafından yaşantısının merak edildiği, sanatçıların, politikacıların ve halka mal olmuş diğer kişilerin evleri dışında görülebilecek yerlerde çekilmiş fotoğraflarının yayınlanmasının özel hayatın gizliliğini ihlal teşkil etmeyeceği, sanatçının fotoğrafının çekildiği tekne özel olmasına rağmen dışarıdan görülebilecek bir yerinde bulunduğu sırada fotoğrafının çekildiği ve yayınlandığı” şeklindeki yasal olmayan gerekçelere dayalı olarak, sanığın beraatine karar verilmesi,… BOZULMASINA karar verildi”[146].

“Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, mağdurenin rızasıyla, onunla cinsel ilişkiye girdiği sırada, kamera sistemi çalışmakta olan cep telefonu yardımıyla gizlice çekim yaparak, elde ettiği görüntüleri, mağdureden habersiz, her iki tarafı tanımakta olan kişilere izlettirdiği olayda, mağdurenin ancak rızası kapsamında paylaşabileceği fiziksel mahremiyetine ilişkin görüntülerini kaydeden ve bu görüntülerin yayılmasına sebebiyet veren sanığın eylemlerinde özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunun yasal unsurlarının oluştuğu anlaşılmaktadır”[147].

“Somut olay değerlendirildiğinde, sanığın teknik servis elemanı, mağdurenin yönetici asistanı olarak aynı iş yerinde çalıştıkları dönemde, sanığın, mağdurenin evli olduğu halde eşi dışında başka bir erkekle ilişkisi olduğu yönündeki iddiasını ispatlama saikiyle, dinlenmek için ayrılmış bulunan iş yerindeki odaya, gizlice yerleştirdiği çalışır vaziyetteki kamera yardımıyla, mağdureden habersiz çekim yaparak, elde ettiği mağdurenin özel yaşamına ilişkin görüntüleri seyretmesi şeklinde gelişen olayda, sanığın atılı suçu işlediği anlaşılmaktadır”[148].

“Özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, para karşılığında birliktelik yaşadığı müşteki ile girdikleri cinsel ilişkiyi, adli emanetin… sırasında kayıtlı bulunan kalem kamera ile kayda alan sanığın, mağdurenin çıplaklık gibi fiziksel mahremiyetine ilişkin görüntülerini onun rızası dışında kaydettiği, bu itibarla atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğunun kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık müdafiinin, delillerin değerlendirilmesinde hata yapıldığına, sanığın görüntüleri müştekinin rızası dahilinde çektiğine ve kimseye ifşa etmediğine, suçun unsurlarının oluşmadığına dair hükümlerin uygulanması gerektiğine ilişkin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA karar verildi”[149].

135

“Başvuru kararında, biyometrik yöntemlerle yapılacak kimlik doğrulaması sonucu elde edilecek kişisel verilerin toplanması ve işlenmesinin kapsamı ile bu verilerin korunmasına ilişkin usul ve esasların belirli olmadığı, yasama organı tarafından temel ilkeleri koyulmadan, çerçevesi çizilmeden biyometrik veri toplanmasına olanak veren itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 2., 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 67. maddesinin itiraz konusu kuralı da içeren üçüncü fıkrasında, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanabilmeleri için sağlık hizmet sunucularına başvurduklarında acil hâller hariç olmak üzere (acil hâllerde ise acil hâlin sona ermesinden sonra); biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulamasının yapılması ve/veya nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, evlenme cüzdanı, pasaport veya Kurum tarafından verilen resimli sağlık kartı belgelerinden birinin gösterilmesinin zorunlu olduğu öngörülmüştür.

Biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulama, hizmet talep eden bir kullanıcının, ölçülebilir fizyolojik ve bireysel özellikler yoluyla gerçekleştirilen ve otomatik olarak doğrulanabilen kimlik denetleme yoluyla gerçek kullanıcı olup olmadığının doğrulanması anlamına gelmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Kanun koyucu, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapma konusunda takdir yetkisine sahiptir. Kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması ve keyfi davranmaması gerekir.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır.

Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncü fıkrasında da “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” denilerek kişisel verilerin korunması, özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur.

Anayasa’nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

Kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insan onurunun korunması ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır. Ancak söz konusu hak mutlak ve sınırsız olmayıp Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri gereğince belirli koşullarda, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak üzere kanunla sınırlanabilir. Nitekim Türkiye’nin imzaladığı ancak uygulama kanununun yürürlüğe konamaması nedeniyle taraf olmadığı 1981 tarihli ve 108 sayılı Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Kişilerin Korunmasına Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 9. maddesinde de devlet güvenliği, kamu güvenliği, devletin ekonomik menfaatlerinin korunması ve suçlarla mücadele edilmesi, ilgilinin veya üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunması ile verilerin istatistiki veya bilimsel amaçlarla kullanılması durumlarında kişisel verilerin korunmasına sınırlamalar getirilebileceği öngörülmüştür. Bu nedenle, kişisel verilerin korunması temel hakkına kamu yararı nedenlerine dayalı olarak müdahale edilebilmesine olanak tanınmaktadır.

İtiraz konusu kuralla, genel sağlık sigortalısı olanlar ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanabilmeleri için hastane gibi kurumlara başvurduğunda, nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, evlenme cüzdanı, pasaport veya verilmiş ise çalıştığı Kurum sağlık kartı belgelerinden biriyle kimlik tespitinin yanında veya sadece biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulaması yapılması öngörülmektedir.

Kişisel veri kavramı, belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade etmektedir. Bu bağlamda adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler kişisel veri kapsamındadır. Bu bağlamda itiraz konusu kuralla öngörülen biyometrik yöntemle elde edilen verilerin kişisel veri olduğunda kuşku yoktur. Bununla birlikte söz konusu verilerin, 108 sayılı Sözleşme’nin 6. maddesinde özel olarak belirtilen politik düşünce, dini inanç, sağlık, cinsel yaşam veya ceza mahkûmiyetlerine ilişkin veriler gibi çok hassas verilerden olduğu da söylenemez.

Biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulama, kişinin kendi özelliklerini esas alması nedeniyle izinsiz kullanımlara karşı güvenli, kamu kuruluşlarına yönelik yolsuzluk ve bunların neden olduğu zararlara karşı etkili ve sosyal güvenliği olan kişiler bakımından da güvenli hizmet alınmasını sağlayan bir yöntemdir. İtiraz konusu kuralla öngörülen yöntemin sağlık sektöründeki suiistimallerin engellenmesi ve bu konudaki sahteciliğin önlenmesi maksadıyla önemli bir güvenlik önlemi olduğunda şüphe yoktur. Nitekim itiraz konusu kuralın gerekçesinde sağlık hizmetlerinin elektronik ortamda güvenilir altyapılar üzerinden sağlanması ve hizmetten yararlananların kimliklerinin saptanmasında geleneksel yöntemlerin eksiklikleri nedeniyle ortaya çıkan kötüye kullanımların önlenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. Dolayısıyla kuralla öngörülen yöntemin etkin bir şekilde kullanılmasının, Sosyal Güvenlik Kurumundan haksız menfaat temin edilmesini engellemeye yönelik olduğu ve kuralda kamu yararı bulunduğu açıktır.

Bu bağlamda itiraz konusu kuralla özel hayatın ve kişisel verilerin korunması haklarına yönelik olarak yapılan müdahalenin, öngörülen amaçla orantılı olduğu, müdahale edilen hakların özüne dokunmadığı ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından Anayasa’ya aykırı bir yönü yoktur.

Öte yandan itiraz konusu kuralla öngörülen yöntemin sadece sağlık sektöründe bu hizmetten yararlanma amacıyla kullanılabileceği, bu nedenle elde edilen verilerin sadece bu amaçla sınırlı olarak ve hizmetin devamı için zorunlu olduğu müddetle sınırlı olmak üzere tutulabileceği dikkate alındığında, bu verilerin neden ve hangi gerekçeyle temin edileceğine ilişkin olarak konu, amaç ve kapsamı ile ne şekilde ve hangi süreyle kullanılacaklarına dair bir belirsizlik olduğu söylenemez.

Ayrıca itiraz konusu kuralda öngörülen yöntemle elde edilen verilerin amaç ve kapsam dışında depolanması ve kullanılması hâlinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki kişisel verilerin korunmasına ilişkin ceza hükümlerinin uygulanacak olması nedeniyle bu konuda kanuni güvence de bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 13. ve 20. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.”

Bu karara katılmayarak karşı oy kullanan AYM üyeleri yüksek yargıçlar Serruh Kaleli, Alparslan Altan, Serdar Özgüldür, Engin Yıldırım ve Erdal Tercan ise karşı oy gerekçelerinde şunları belirtmişlerdir:

“5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 67. maddesinin üçüncü fıkrasına, 6283 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen “… biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulamasının yapılması ve/veya…” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülmüştür.

Kural, sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanmak amacıyla sağlık hizmet sunucularına başvurduklarında biyometrik yöntemlerle meşru bir kullanıcı olup, olmadıklarını tespit etmeyi amaçlamaktadır. Kuralda “ve/veya” bağlacının kullanılması, kimliği tespit etmek ve denetlemek amacıyla biyometrik yöntemlerin kullanılmasının zorunlu olmadığını, belirtilen diğer belge ve usullerle de kimlik doğrulamasının yapılabileceğini ortaya koymaktaysa da; Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nde “ve/veya” bağlacı yerine “ve” bağlacı kullanıldığından biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulaması uygulamada zorunlu hale getirilmiştir. Sağlık hizmetinden yararlanmak isteyenler biyometrik kimlik doğrulamasını kabul etmediklerinde sağlık hizmeti alamamaktadır. Bu da sağlık hizmeti almak isteyenlerden zorla kişisel veri alınması ile eşanlamlıdır. Hasta sağlık hizmeti almak için biyometrik yönteme boyun eğmek zorunda bırakılmakta, bu yöntemle elde edilen kişisel verilerinin ne amaçla kimler tarafından kullanılacağını bilmemekte, verilerine ulaşma, düzeltilmesini ya da silinmesini isteme haklarından mahrum bulunmaktadır.

“Özel hayatın gizliliği” başlıklı Anayasa’nın 20. maddesinin 7.5.2010 tarih ve 5982 sayılı Kanun’la eklenen son fıkrasında “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” denilmektedir. Anılan hükmün gerekçesinde de “Anayasada kişisel verilerin korunmasına yönelik dolaylı hükümler bulunmakla birlikte yeterli değildir. Mukayeseli hukukta ve tarafı olduğumuz uluslararası belgelerde de kişisel verilen korunması önemle vurgulanmaktadır. Maddeyle, herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, anayasal bir hak olarak teminat altına alınmaktadır. Bu bağlamda, bireylerin kendilerini ilgilendiren kişisel veriler üzerinde hangi hak ve yetkilere sahip olduğu ve kişisel verilen hangi hallerde işlenebileceği hükme bağlanırken, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği öngörülmektedir.” şeklinde değerlendirmenin yer aldığı görülmektedir. Anayasa’nın 20. maddesinin çıkarılmasını öngördüğü kanun ise henüz çıkarılmamıştır. Ancak, örneğin Türk Ceza Kanunu’nun 135 – 140. maddelerinde kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi ve işlenmesi halleri suç olarak düzenlenmiş ve yaptırıma bağlanmıştır.

Öte yandan, birçok uluslar arası sözleşmede de kişisel verilerle ilgili düzenlemeler yapılmış ve konunun önemi bu uluslararası metinlere yansımıştır. Örneğin, Türkiye’nin de 1981’de imzalamasına karşın henüz onaylamadığı, Avrupa Konseyi’nin 28.1.1981 tarih ve 108 Numaralı “Kişisel Nitelikli Verilerin Otomatik İşleme Tâbi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşme”nin 6. maddesine göre, iç hukukta uygun güvenceler sağlanmadıkça, ırk menşeini, politik düşünceleri, dini veya diğer inançları ortaya koyan kişisel nitelikli verilerle, sağlık veya cinsel yaşamla ilgili kişisel nitelikteki veriler ve ceza mahkumiyetleri, otomatik bilgi işlemine tâbi tutulamazlar. Yine Avrupa Birliğinin 24 Ekim 1995 tarihli “Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin Korunması Yönergesi (95/46/EC)”nde de, siyasi, dini, felsefi görüşler veya uyuşturucu, alkol bağımlılığı veya sağlık gibi hassas verilerin korunmasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, kişilerin fiziki ve sosyal kimlikleri, kişisel bilgileri, cinsiyetleri, şahıslarına ait özerk sahaları, adları, fiziki ve ruhsal bütünlükleri (sağlık/tıbbi bilgileri) iş ilişkileri, sosyal etkinlikleri, kişisel gelişimi, fiziki ve moral güvenliği, dış çevrede insanlarla ilişkileri gibi hususları, sözleşmenin “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesi kapsamında “özel hayat” kavramı içinde değerlendirmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında da, tıbbi verilerin ve bilgilerin Sözleşmenin 8. maddesinin koruması altında olduğu, bunların korunması ve güvenliğinin üye ülkelerin sorumluluğunda bulunduğu, bu bilgi ve verilerin başkalarının eline geçmemesi için gerekli tüm yasal düzenlemelerin ve güvencelerin mevcudiyetinin gerektiği, keza parmak izi, DNA analizi vb. gibi biyometrik verilerin salt kimlik tespitine ve güvenlik nedenine yönelik durumlar müstesna, hassas kişisel veri olarak korunmaları gerektiği içtihat olarak ortaya konulmuştur. Bir örnek olmak üzere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin S. ve Marper’in Birleşik Krallığa karşı yaptığı başvuru sonucunda verdiği kararında; gözaltına alınan kişilerin kan, hücre örnekleri ve parmak izinin alınması fakat daha sonradan bu kişilerin kendilerine isnat edilen suçla ilişkilerinin kalmaması durumunda, halen bu bilgilerin tutulmaya devam edilmesini bu ölçüt açısından değerlendirmiş ve durumu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Sözleşmesinin 8. maddesinin ihlâli olarak görmüştür. Mahkeme, kişisel verilerin muhafazası, tutulma süresi, kullanımı, üçüncü kişilerin erişimine açık olup, olmaması verilerin gizliliği ve silinmesi konularında açık ve ayrıntılı asgari güvencelerin sağlanması gerektiğini vurgulamıştır. (Case of S.and Marper v. The United Kingdom, Başvuru No: 30562/04 ve 30566/04, Karar Tarihi: 4 Aralık 2008 paragraf 99.)

Anayasa Mahkemesi de aşağıda işaret edilen kararlarında, sözkonusu yasal düzenlemelerde yer alan düzenlemeleri, kişisel verilerin korunmasına ilişkin Anayasa’nın 20. maddesi ile 13. maddesine aykırı bularak iptali yoluna gitmiştir:

– “… İtiraz konusu kuralla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun elektronik haberleşme sektörüyle ilgili kişisel verilerin işlenmesine ve gizliliğinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirlemeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır… Kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insan onurunun korunması ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır. Bilişim teknolojilerindeki gelişmeler sonucunda, geleneksel yöntemlerle mümkün olmayan çok sayıda verinin toplanabilmesi; daha önce birbirinden ilişkisiz şekilde tutulan pek çok verinin merkezi olarak bir araya getirilebilmesi; verilerin, veri eşleştirme ve veri madenciliği gibi ileri teknolojik imkânlarla analize tâbi tutulmak suretiyle, veriden yeni veriler üretme kapasitesinin atması; verilere erişim ve veri transferinin kolaylaşması; kişisel verilerin ticari işletmeler için kıymetli bir varlık niteliği kazanması neticesinde, özel sektör unsurlarınca yaratılan risklerin daha yaygın ve önemli boyutlara ulaşması, terör ve suç örgütlerinin kişisel verileri ele geçirme yönündeki faaliyetlerinin artması gibi etkenler, günümüzde kişisel verilerin en üst seviyede korunmasını zorunlu kılmaktadır. Bu bağlamda Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinde ‘Kişisel verilerin korunmasına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.’ hükmüne yer verilerek, kişisel verilerin korunması hakkı anayasal güvenceye bağlanmış ve bu şekilde kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı koruma altına alınmıştır. Yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesi gereğince, Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda yürütme organına doğrudan ve ilk elden düzenleyici işlem yapma yetkisi verilemez. Elektronik haberleşme sektörüyle ilgili kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirleme yetkisini Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna veren itiraz konusu kural, Anayasa’nın 20. maddesinde öngörülen kişisel verilerin korunmasına ilişkin usul ve esasların ancak kanunla düzenlenebileceğine ilişkin güvenceye aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 20. maddesine aykırıdır. İptali gerekir…” (Any. Mah.nin 9.4.2013 tarih ve E.2013/122, K.2014/74 sayılı kararı; RG. 26.7.2014, Sayı: 29072)

-“… Dava konusu kural, internet trafik bilgisinin TİB tarafından ilgili işletmecilerden herhangi bir hukuki inceleme ya da sürece dahil olmadan alınmasını ve hâkim tarafından karar verilmesi durumunda bu bilginin ilgili mercilere verilmesini düzenlemektedir… Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için, bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin, açık, anlaşılabilir ve kişilerin söz konusu haklarını kullanabilmelerine elverişli olması gerekir. Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmi makamların keyfi müdahalelerine karşı korunması olanaklı hale getirilebilir… Çağdaş demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir… Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin temel haklarında biridir ve bu niteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yer almış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalar dışında devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur… Trafik bilgisi adı altında istenen bilgiler genel anlamda belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ihtiva eden kişisel veri kavramı içerisindedir. Kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insan onurunun korunmasının ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır… Dava konusu kural, yukarıda belirtilen kişisel veri niteliğinde olan ve çok ciddi suçların tespiti, soruşturulması ve kovuşturmasında kullanılmak üzere gerçek ve tüzel kişilere ilişkin trafik bilgisinin, işlenmemiş veri halinde süreli olarak muhafaza edildiği erişim veya yer sağlayıcılardan, TİB tarafından herhangi bir gerekçe veya neden göstermeksizin temin edilmesine olanak sağlamaktadır. Söz konusu veriler ulaşabilirlik, kişilerin tercihleri, düşünceleri ve davranışları hakkında fikir verebileceğinden kişilerin özel hayatlarına müdahale edilme riskini içermektedir. Kuralda, temin edilecek bilgiyle ilgili olarak herhangi bir konu ve amaç sınırlaması bulunmadığı gibi bilginin kapsamı, ne şekilde kullanılacağı, tutulacağı süre, temin edilme gerekçesi gibi hususlarla ilgili olarak da herhangi bir belirlilik bulunmamaktadır… Bu durumda verilerin işlenebileceği hallerin kanunda açıkça yer alması zorunluluğu bulunmasına karşın, kuralda herhangi bir belirleme ve sınırlama yapılmaksızın doğrudan kişisel veri niteliğindeki trafik bilgisinin temin edilmesine ve işlenmesine olanak sağlanmasının bu yönüyle Anayasa’nın 20. maddesine aykırı olduğu açıktır… Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerinde yer alan güvencelere rağmen dava konusu kural ile kişiler, bilgi toplama, saklama, işleme ve değiştirme yetkisi olan idareye ve diğer kişilere karşı korumasız bırakılmış, veri toplamanın amaç, gerekçe, kapsam ve sınırlama yasal düzenlemede yer verilmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 13. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir…” (Any. Mah.nin 2.10.2014 tarih ve E.2014/149, K.2014/151 sayılı kararı, RG. 1.1.2015, Sayı: 29223)

-“… Dava konusu ibarenin de yer aldığı (a) bendinde, aynı Kanun’un 22. maddesinin (1) numaralı fıkrasında PTT’nin faaliyetleri arasında belirtilen “Adres bilgi kayıt sistemi”nin neyi ifade ettiği husus belirtilmiştir. Buna göre, adres bilgi kayıt sistemi 25.4.2006 günlü, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu ve ilgili mevzuatı saklı kalmak kaydıyla, gerçek kişilerin rızası alınarak gerçek ve tüzel kişiler ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait fiziki ve elektronik adreslerin, reklâm ve tanıtım amacıyla PTT hizmetlerinden yararlananlara ücret karşılığı kullandırılmasına yönelik olarak oluşturulan PTT’ye ait veri tabanını ifade etmektedir. Dava konusu ibare, adres bilgi kayıt sisteminde, gerçek kişilerin rızasını aramaktadır. Dolayısıyla, ibarenin mefhumu muhalifinden, tüzel kişiler yönünden onların rızalarının alınmasına gerek bulunmadığı anlamı çıkmaktadır… Kişisel verilerin korunması temel hakkı, Anayasa hukukunda esas olarak yüksek kişilik değerlerini korumaya yönelik bireysel haklara ilişkindir. Bu hak, kişinin insan onurunun korunmasının ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır. Kişisel veri kavramı, belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade etmektedir. Bu bağlamda, bir kişinin kendisinin veya ailesinin sürekli veya geçici olarak konakladığı, ikamet ettiği yerlere ait bilgiler (fiziki adresleri) de kişisel veri niteliğindedir. Aynı şekilde, elektronik posta olarak adlandırılan ve elektronik iletişim ağı üzerinden gönderilen ve internette ya da kullanıcının bilgisayarında kaydedilebilen her türlü yazı, ses, resim ya da dil iletilerinin de kişisel veri niteliğinde olduğu kabul edilmektedir. …. (Anayasa’nın 20. maddesi) metninde kişisel verilerle ilgili olarak ‘herkes’ tabirinin kullanılması dikkate alındığında, tüzel kişilere ilişkin verilerinde 20. madde kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği açıktır… Bu durumda… tüzel kişilerin kişisel veri niteliğinde bulunan fiziki veya elektronik adreslerinin, yetkili kişi ya da organlarının rızaları alınmaksızın, dava konusu kural uyarınca PTT A.Ş. tarafından reklâm veya tanıtım amacıyla toplanıp kaydedilmesinin ve bunların üçüncü kişilere verilmesinin, Anayasa’nın 20. maddesine aykırılık oluşturduğu açıktır… Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 20. maddesine aykırıdır. İptali gerekir…” (Any. Mah.nin 4.12.2014 tarih ve E.2013/84, K.2014/183 sayılı kararı; RG.13.3.2015, Sayı: 29294.)

– Nihayet Anayasa Mahkemesi, henüz gerekçesi yayımlanmayan 4.12.2014 tarih ve E.2013/114, K.2014/184 sayılı kararı ile 12.7.2013 tarih ve 6495 sayılı Kanun’la değiştirilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 47. maddesinin aşağıda metnine yer verilen (1), (2) ve (3) numaralı fıkralarının iptaline karar vermiştir:

“ (1) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, mevzuatla kendilerine verilen görevleri, e-devlet uygulamalarına uygun olarak daha etkin ve daha hızlı biçimde yerine getirebilmek için, bütün kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarından; sağlık hizmeti alanların, aldıkları sağlık hizmetinin gereği olarak ilgili sağlık kurum ve kuruluşuna vermek zorunda oldukları kişisel bilgileri ve bu kimselere verilen hizmete ilişkin bilgileri her türlü vasıtayla toplamaya, işlemeye ve paylaşmaya yetkilidir.

(2) Bakanlık ve bağlı kuruluşları kişisel sağlık verilerini ilgili üçüncü kişiler ve kamu kurum ve kuruluşları ile ancak bu kişi ve kurumların bu verilere erişebileceği hususunda kanun en yetkili olması halinde görevlerinin yapmalarına yetecek derecede paylaşabilir.

(3) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, mevzuatla kendilerine verilen görevleri yerine getirebilmek için gereken bilgileri, kamu ve özel ilgili bütün kişi ve kuruluşlardan istemeye yetkilidir. İlgili kişi ve kuruluşlar istenilen bilgileri vermekle yükümlüdür.”

Yukarıdan beri yapılan açıklamalar ışığında ilk tespiti gereken husus, dava konusu kuralın (biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulamasının yapılması ve/veya) salt bir kimlik tespitine yönelik düzenleme mahiyetinde olup olmadığı, kişisel sağlık verilerinin bu yolla depolanıp işlenmesi ve paylaşılması sonucunu doğurup doğurmayacağının ortaya konulmasıdır. Sosyal Güvenlik Kurumunun (SGK), kendisine sağlık hizmeti sunulanlar yönünden bir kimlik tespiti ihtiyacı olduğunda kuşku yoksa da; kuralda bu amaca yönelik bir düzenleme öngörülürken, sigortalıların ve bakmakla yükümlü oldukları yakınlarının hassas kişisel veri mahiyetindeki “sağlık bilgilerinin” korunmasına yönelik düzenlemelerin yapılması gerektiği açıktır. Çünkü, biyometrik yöntemlerle kimlik bilgilerinin sağlık hizmeti sunucularınca tespiti, beraberinde o kişinin tüm sağlık verilerinin yetkisiz ellere geçmesi ihtimalini de getirmekte; aynı şekilde SGK’da toplanan bu kimlik verilerinin başkalarıyla paylaşılmaması, başka kişi ya da yerlere iletilmemesi gerekmektedir. Oysa dava konusu kuralda bu yönde hiçbir belirlilik bulunmamakta, bilakis kural bu mahiyeti itibariyle her türlü kötüye kullanmaya müsait görünmektedir.

Sigortalı kişilerden alınacak biyometrik örnekler, kişinin sağlık hizmetine ihtiyaç duyduğu süre boyunca, yani yaşamın sonuna değin elektronik sistemde saklanacaktır. Kuvvetli suç şüphesi halinde dahi amaçla orantılı bir sürede saklanabilen bu verilerin, prim ödeyerek sağlık hizmetinden yararlanan yurttaşlar yönünden süresiz olarak saklanmasının süre yönünden de ölçüsüz bir tedbir olduğu açıktır. Dolayısıyla kuralın belirlilik ilkesiyle ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı söylenemez.

Anayasa’nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın ölçülülük ilkesine uygun şekilde, yasayla sınırlandırılabileceği belirtilmektedir. Ölçülülük ilkesi sınırlamada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını ifade eder. Burada kısıtlama için kullanılan araçla amaç arasında hak ve özgürlüğü en az sınırlayacak dengeli bir orantı aranmaktadır.

Özel hayatın gizliliği ve bu kapsamda kişisel verilerin korunması konusu her şeyden önce insan onuruna saygı ve kişilik haklarına dayanmaktadır. Bu hak, kişinin saygınlığını ve kişiliğini serbestçe geliştirmesini mümkün kılan şeref ve haysiyet, özel yaşam ve sağlık gibi kişisel değerler üzerindeki çıkarlarını belirterek, bireye kişiliğini dilediği şekilde, serbestçe geliştirebileceği, kendisi ve sevdikleriyle bir arada olabileceği özerk bir yaşam alanına sahip olma şansı vermektedir. Bu alanda birey, maddi ve manevi kişiliğini geliştirmek ve başkaları tarafından bilinmesini istemediği hususların güvence altına alınmasını istemek hakkına sahiptir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özel sağlık kuruluşlarına başvuran hastalardan talep edilen biyometrik veriler, Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen, ‘özel hayatın gizliliği’ ilkesinin mutlak koruması altındadır. Bireylerin sağlığına veya fiziksel/biyolojik özelliklerine ilişkin bilgilerin kişisel veri kapsamında olduğunda ise şüphe yoktur.

Kişisel verilerin sistematik biçimde kayıt altına alınabilmesi için verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenlenmesi ön koşuldur. Başka bir deyişle kişisel verilerin korunmasına ilişkin gerekli yasal düzenlemeye ve teknik olanaklara sahip olmayan bir kamu otoritesinin, yasallık ve kişinin rızası koşullarını sağlaması halinde dahi veri işlemenin hukuka uygunluğundan söz etmek olanaklı olmayacaktır. Kişisel verilerin alınması ve işlenmesinin demokratik bir toplumda gerekli olması, amaçla orantılı ve ölçülü bir tedbir olması gerekmektedir. İtiraz konusu düzenlemede biyometrik yöntemlerle yapılacak kimlik doğrulaması sonucu elde edilen kişisel verilerin toplanması ve işlenmesinin kapsamı ile bu verilerin korunmasına ilişkin usul ve esaslara yer verilmemiştir.

Devlet Denetleme Kurulu da, Sağlık Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumunu da kapsayan kişisel verilerle ilgili raporunda; kişisel verilerin hangi ilkeler kapsamında toplanacağı, ne şekilde korunacağı, kimlerle ve ne şekilde paylaşılabileceği, nasıl silineceği, kişilerin Anayasa ile getirilen haklarını kullanabilmeleri için kurumların ne tür önlemler alması gerektiği gibi pek çok konuda önemli sorunlar olduğuna dikkat çekmiştir.

(Devlet Denetleme Kurulunun; “Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin Ulusal ve Uluslararası Durum Değerlendirmesi ile Bilgi Güvenliği ve Kişisel Verilerin Korunması Kapsamında Gerçekleştirilen Denetim Çalışmaları” hakkında hazırlanan 27/11/2013 tarih ve 2013/3 sayılı Denetleme Raporu Özeti, http://www.tccb.gov.tr/ddk26.pdf, erişim tarihi 25.3.2015)

Kuralın Anayasa’nın 13. maddesi bakımından yapılan değerlendirilmesinde, ölçülü ve gerekli olmadığı da açıktır. SGK yönünden sağlık suistimalleri gerekçe gösterilerek bu düzenlemenin yapıldığı kuralın gerekçesinden öne sürülmekteyse de; resmi kimlik belgelerini bir anlamda geçersiz kılan kuralın ölçülü ve gerekli olduğu kabul edilemez. Ayrıca Anayasa’nın 20. maddesinde belirtilen esaslı unsurlar da kuralda (yasada) yer almadığından, kuralın Anayasa’nın 20. maddesinin de ihlâli sonucuna yol açtığı ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda işaret edilen iptal kararlarındaki ölçütleri taşımadığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, ilk nazarda sadece bir kimlik tespiti yöntemi gibi görünse de, gerçekte sigortalıların tüm sağlık bilgilerinin (hassas kişisel verilerinin) deşifre edilmesi, işlenmesi, kötüye kullanılması ihtimalini barındıran ve esaslı hiçbir ölçüt ve güvence ihtiva etmeyen kuralın Anayasa’nın 2., 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.”[150]

“Sanığın özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın genel yayın yönetmenliğini yaptığı gazetede köşe yazarı olarak çalışan katılanın, yazdığı köşesinde kullanılan fotoğrafın, katılanın rızası olmadan internetteki bir arkadaşlık sitesine erkek arkadaş aradığı şeklindeki bilgilerle birlikte konulması eyleminin, kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu mu yoksa hakaret suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Ancak yapılan müzakerede bir kısım Genel Kurul Üyeleri tarafından, iddianamede hakaret suçunu oluşturabilecek bir anlatımın bulunmadığının ileri sürülmesi üzerine bu hususun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle değerlendirilmesi gerekmiştir.

İddianamede hakaret suçunu oluşturabilecek bir anlatım olup olmadığı, başka bir ifadeyle hakaret suçundan açılan bir davanın bulunup bulunmadığı:

İncelenen dosya kapsamından;

Bilecik Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında; “Şüpheli İ.’in … isimli yerel gazetenin sahibi, şüpheli B.’ın aynı gazetede genel yayın yönetmeni olduğu, müşteki E.’nin de olay tarihinde aynı gazetede editör olarak çalıştığı, B.’ın gazeteye ait dijital fotoğraf makinesiyle, gazetedeki köşesine koymak amacıyla müştekinin fotoğrafını çekerek kendi bilgisayarına attığı, ancak daha sonra bu fotoğrafı http://www…net isimli bir özel arkadaşlık internet sitesine 14.10.2006 tarihinde verdiği, ertesi gün müştekinin bir akrabasının söz konusu sitede kendisinin resmini görerek haber verdiği, bunun üzerine B.’ın, cep telefonundan müştekiye mesaj atarak özür dilediği ve bu işi İ. ile birlikte yaptıklarını dolaylı olarak söylediği, 16.10.2006 tarihinde şüpheli B.’ın ‘belkiba’ rumuzlu üyeliğini sildiği dolayısıyla müştekinin resminin de bu tarihte silindiği, her iki şüphelinin evli bir kadın olan müştekiye ait resmi iki gün süreyle özel arkadaşlık hizmeti veren bir web sitesinde yayınlamak suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işledikleri” açıklamasına yer verilen iddianame ile kamu davası açılırken, sevk maddelerinin “5237 sayılı TCK’nın 134/2 ve 53” olarak gösterildiği ve suçun özel hayatın gizliliğini ihlal olarak adlandırıldığı, yerel mahkemece bu suçtan mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Belirtilen kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir.

CMK’nın 225. maddesi uyarınca da; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”. Bu düzenleme gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise, ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.

Diğer taraftan CMK’nın 226. maddesinde ise; “Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.

Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nın 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK’nın 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğundan, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını “yargılamanın sınırlılığı” ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkan sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 18.02.2014 gün ve 274-78 ile 16.04.2013 gün ve 1307-151 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bilecik Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede yargılamaya konu edilen olayın açıklanmasından sonra sanığın eyleminin özel hayatın gizliliğini ihlal suçu olarak vasıflandırılıp TCK’nın 134/2. maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılan olayda, CMK’nın 225. maddesine göre hükmün iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verileceği ve mahkemenin, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı olmadığı da gözönüne alındığında, iddianamedeki anlatımın gerek TCK’nın 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma, gerekse aynı kanunun 125. maddesinde düzenlenen hakaret suçlarını da oluşturabilecek şekilde yapıldığı kabul edilmelidir.

Önsorunun çözümlenmesinden sonra sanığın genel yayın yönetmenliğini yaptığı gazetede köşe yazarı olarak çalışan katılanın, yazdığı köşesinde kullanılan fotoğrafın, katılanın rızası olmadan internetteki bir arkadaşlık sitesine erkek arkadaş aradığı şeklindeki bilgilerle birlikte konulması eyleminin kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu mu, yoksa hakaret suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine gelince;

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın … ilinde yayınlanmakta olan “…” isimli yerel gazetenin genel yayın yönetmeni olduğu, katılanın ise aynı gazetede köşe yazarlığı yaptığı, sanığın gazeteye ait dijital fotoğraf makinesiyle gazetedeki köşesine koymak amacıyla katılanın fotoğrafını çekerek bilgisayara kaydettiği, katılanın gazetedeki köşe yazılarında bu fotoğrafını kullandığı, sanığın bilgisayarda kayıtlı olan bu fotoğrafı daha sonra internetteki özel bir arkadaşlık sitesine 14.10.2006 tarihinde kimlik, adres ve telefon bilgilerini vermeksizin “belkiba” rumuzunu kullanarak koyduğu, katılanın 24-29 yaş arasında erkek arkadaş aradığı bilgisinin yazıldığı, ertesi gün bir yakınının söz konusu sitede kendisinin resmini görerek haber vermesi üzerine katılanın olaydan haberdar olduğu, olayın ortaya çıkması üzerine sanığın cep telefonundan katılana kısa mesaj göndererek özür dilediği, 16.10.2006 tarihinde sanığın “belkiba” rumuzlu üyeliği sildiği, katılanın sanıktan şikayetçi olduğu anlaşılmaktadır.

Anayasamızın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” şeklinde olup, maddeye 13.05.2010 gün ve 27580 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanunun 2. maddesiyle; “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir” biçimindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesinde de; “1-Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2-Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir” hükmü bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” bölümünde “Kişisel verilerin kaydedilmesi” başlıklı 135. maddesi; ” (1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır”,

“Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlıklı 136. maddesi ise; ” (1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş, 21.02.2014 gün ve 6526 sayılı Kanunla da 135. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun cezasının alt sınırı “bir yıla”, 136. maddesindeki suçun cezanın alt sınırı ise “iki yıla” çıkartılmıştır.

Bu maddelerde geçen ve suçun konusunu oluşturan kişisel veriden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin yürürlükte bulunan kanunlarda bir tanım yer almamaktadır. Bununla birlikte TCK’nın 135. maddesinin gerekçesinde; “Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir. Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kağıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir” denilmiş, Anayasamızın 20/3. maddesi uyarınca çıkarılması gereken ancak henüz kanunlaşmamış olan Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısının 3. maddesinde ise; “Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi …ifade eder” şeklinde tanım yapılmış, taslak maddenin gerekçesinde ise; “Kişisel veriler, sadece bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi onun kesin teşhisini sağlayan bilgiler değil, aynı zamanda kişinin aklî, psikolojik, fizikî, kültürel, ekonomik, sosyal ve sair özelliklerine ilişkin verilerdir. Bir kişinin belirli veya belirlenebilir olması, mevcut verilerin herhangi bir şekilde bir gerçek kişiyle ilişkilendirilmesi suretiyle, o kişinin tanımlanabilir hale getirilmesini ifade eder. Yani verilerin; kişinin fiziksel, ekonomik, kültürel, sosyal veya psikolojik kimliğini ifade eden somut bir içerik taşıması veya kimlik, vergi, sigorta numarası gibi herhangi bir kayıtla ilişkilendirilmesi sonucunda kişinin belirlenmesini sağlayan tüm halleri kapsar. İsim, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler gibi veriler dolaylı da olsa kişiyi belirlenebilir kılabilme özellikleri nedeniyle kişisel verilerdir” açıklamasına yer verilmiştir.

24.07.2012 gün ve 28363 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve bu tarihten 6 ay sonra yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Hakkındaki Yönetmeliğin 3/1-h maddesinde kişisel veri; “belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bütün bilgiler” olarak tanımlanmıştır.

28.01.1981 tarihli ve 108 no.lu Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’nin 2/a maddesinde ise; “Kişisel nitelikteki veriler; kimliği belirtilen veya belirtilebilen gerçek kişiyle ilgili tüm bilgileri ifade eder” denilmiş, 1995 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Topluluğu Veri Koruma Yönergesinin 2. maddesinde de kişisel veri; “doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak bir gerçek kişi ile ilintili olabilecek ve onu belirlenebilir kılacak her türlü bilgi” olarak belirtilmiştir.

Öğretide de kişisel verilere ilişkin; “Bireyin şahsi, mesleki ve ailevi özelliklerini gösteren, o bireyi diğer bireylerden ayırmaya ve niteliklerini ortaya koymaya elverişli her türlü bilgiyi ifade eder” (Ersan Şen, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s.601), “Bir kişinin adı ve soyadı, yaşı, cinsiyeti, doğum yeri, dini, TC kimlik numarası, cinsel hayatı, cep telefonu numarası, medeni durumu, ailesi, işi, geliri, borçları, adresi, geçirdiği hastalıklar, özel zevkleri ve buna benzer bilgileri” (Volkan Sırabaşı, İnternet ve Radyo- Televizyon Aracılığıyla Kişilik Haklarına Tecavüz, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, 2. Bası, s.195) şeklinde tanımlar yapılmıştır.

Kişilerin, sadece insan olması ve toplumdaki yeri, bazı değerleri kişisel veri haline getirmektedir, örneğin; kişinin adı, adresi, kimlik bilgileri, medeni durumu vb… Bunun yanında teknolojik gelişmeler nedeniyle gittikçe karmaşıklaşan toplum hayatındaki bir takım bilgiler de kişisel veri haline gelmiştir, örneğin; vatandaşlık numarası, banka hesap numarası, telefon numarası, elektronik posta adresi ve şifresi vb… Dolayısıyla farklı gruplandırmalar bulunmakla birlikte kişisel verilerin iki başlık altında toplanması mümkündür. Birinci grupta; insanın varoluşundan kaynaklanan kişiliğine ait bilgiler, ikinci grupta ise; teknolojinin gelişmesiyle insanın modern toplumda yer alması nedeniyle kendisine verilen ya da çeşitli hizmetlere ulaşmasında kullanılan bilgiler yer almaktadır. Ancak her iki grupta yer alan bilgilerin de kişisel veri olarak hukuk düzenindeki değeri ve korunmaları açısından bir fark bulunmamaktadır. (Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. bası, s.577)

TCK’nın 136. maddesinde tıpkı 135. maddesinde olduğu gibi korunan hukuki değer genel olarak kişilerin özel hayatı ve hayatın gizli alanı, özelde ise kişisel verilerdir. Bu düzenlemeler ile tüm kişisel veriler koruma altına alındığından kişisel verilerin mutlaka gizli olması zorunlu değildir. Gizli olmayan ve herkes tarafından bilinen kişisel veriler de hukuka aykırı eylemlere karşı korunmalıdır. Zira kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlarda korunan hukuki değer “sır” olmayıp, verinin ilgilisi olan kişinin kişilik haklarıdır. (Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. bası, s.579, 588-593)

TCK’nın 136. maddesindeki “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçu, seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Hukuka aykırı olarak kişisel verilerin başkasına verilmesi, kişisel verilerin yayılması ve kişisel verilerin ele geçirilmesi şeklindeki seçimlik hareketlerin birinin gerçekleştirilmesiyle suç işlenmiş olacaktır.

“Kişisel verileri bir başkasına verme” seçimlik hareketinde, maddede geçen “başkası” gerçek bir kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilecek, veriler bu kişilere elden, posta ya da internet üzerinden elektronik posta ile vb. şekillerde verilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde “vermek”; “üzerinde, elinde veya yakınında olan bir şeyi birisine eriştirmek, iletmek, düşünce veya bilgi anlatan şeyleri başkalarına iletmek, bildirmek” şeklinde açıklanmıştır. Bu seçimlik harekette verilerin hukuka uygun ya da aykırı yöntemle elde edilmiş olmasının önemi bulunmamakta olup, önemli olan husus verme eyleminin hukuka aykırı olmasıdır.

“Kişisel verileri yayma” seçimlik hareketi de çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilecektir; internet üzerindeki bir web sitesinde kişisel verileri yayınlamak, birçok kişiye elektronik posta ile ya da telefondan kısa mesajla göndermek, yazılı ya da görsel medyada yayınlamak gibi… Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde “yaymak”; “birçok kimseye duyurmak, çevreye dağılmasına sebep olmak” olarak açıklanmıştır.

“Kişisel verilerin ele geçirilmesi” seçimlik hareketi ise; kişisel verilerin kayıtlı olduğu belgelerin alınması ya da kayıtlı olduğu bilişim sisteminden ele geçirilmesi vb… şekillerde gerçekleştirilebilecektir. Ele geçirme fiili, başkasının hakimiyeti altında bulunan bir kişisel verinin, failin hakimiyeti altına girmesi ile gerçekleşmiş olacaktır.

Bu suçta herhangi bir neticenin gerçekleşmesi aranmadığından maddede sayılan seçimlik hareketlerin yapılmasıyla suç oluşacaktır. Bu açıdan TCK’nın 136. maddesindeki “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” soyut bir tehlike suçudur.

Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma veya ele geçirme suçundaki hukuka uygunluk nedenleri üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nda hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1)

b- Meşru savunma (m.25/1)

c- İlgilinin rızası (m.26/2)

d- Hakkın kullanılması (m.26/1)

Olarak kabul edilmiştir.

Sayılan hukuka uygunluk nedenlerinden konumuzla ilgili olan kanunun hükmünü yerine getirme, ilgilinin rızası ve hakkın kullanılması hususlarının ayrıntılı olarak ele alınmasında fayda bulunmaktadır. Nitekim TCK’nın 135. maddesinin gerekçesinde; “Bu suçun oluşabilmesi için, kişisel verilerin hukuka aykırı bir şekilde kayda alınması gerekir. Kişinin rızası ile kendisiyle ilgili bilgilerin kayda alınmasının suç oluşturmayacağı muhakkaktır. Belirli nitelikteki kişisel verilerin kayda alınması kanun hükmünün gereği olarak yapılmaktadır. Bu bakımdan, çeşitli kamu kurumlarında verilen kamu hizmetinin gereği olarak kişilerle ilgili bazı bilgiler, ilgili kanun hükümlerine istinaden kayda alınmaktadırlar. Bu durumlarda, söz konusu suç oluşmayacaktır” denilmektedir.

TCK’nın 24. maddesinin birinci fıkrasındaki; “Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile kanunla verilen görevin yerine getirilmesi bir hukuka uygunluk nedeni olarak öngörülmüştür. Maddede geçen kanun kelimesinden pozitif hukuk metinleri yani yazılı hukuk kuralları anlaşılmalıdır. Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, belirli konularda kişiye verilen yetki aynı zamanda o kişinin görevidir. Bu nedenle sözü edilen hukuka uygunluk nedenini görevin ifası kapsamında değerlendirmek gerekir. Zira bir davranışın hukuka uygun olup olmadığını belirlerken yerine getirilen görevin mahiyeti gözönünde bulundurulmalıdır. Kanunun hükmünü yerine getirme çoğunlukla kamu görevlilerine ait olmakla birlikte bu görevin kamu görevlisi olmayan kişilere de verilmesi mümkündür. Örneğin; kolluk görevlilerinin dışında CMK’nın 90/1. maddesinde yazılı şartlar gerçekleştiğinde herkesin yakalama yetkisi bulunmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 301-302; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 261-263)

Yazılı hukuk kuralları tarafından açıkça verilmiş bir yetki olmadığı sürece, kişisel verilerin kaydedilmesinde hukuka uygunluktan bahsedilemeyecek ve bu fiil suç teşkil edecektir.

Bir diğer hukuka uygunluk nedeni olan ilgilinin rızası, 5237 sayılı TCK’nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2. maddesinde; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile hüküm altına alınmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 252 vd.)

Konumuzla ilgili son hukuka uygunluk nedeni olan hakkın kullanılmasına gelince; basın hürriyeti Anayasamızın 28. maddesinde; “Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz.

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27’nci maddeleri hükümleri uygulanır…” şeklinde düzenlenmiş, maddenin atıf yaptığı “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddede; “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir” hükmüne yer verilmiş,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesinde de;

“1-Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2-Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir” denilmiştir.

Basın özgürlüğü, 26.06.2004 gün ve 25504 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Kanununun 3. maddesinde; “Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.

Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlâkının, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir” şeklinde düzenleme altına alınmış ve sınırları çizilmek istenilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 20.03.2007 gün ve 65-70 sayılı kararında da belirtildiği gibi; geneli ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatmak, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu yöntemlerle denetlemek, ayrıca içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek durumunda olan basına, bu ödevlerini yerine getirirken ihtiyaç duyacağı bir kısım haklar da tanınmıştır. Bunlar; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser ortaya koyma haklarıdır.

Temelini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi ile Anayasa’nın 28. vd. maddelerinden alan ve 5187 sayılı Basın Kanununun 3. maddesinde düzenlenen basın özgürlüğü ve bu kapsamda bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser ortaya koyma hakkı, TCK’nın 25. maddenin birinci fıkrasında; “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez” düzenlemesi kapsamında bir hukuka uygunluk nedenidir. Ancak habere ulaşma, haberi yorumlama ve eleştirme ile haberi kamuya ulaştırmayı kapsayan bu hakkın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için; haberin gerçek ve güncel olması, haberin kamuyu ilgilendirmesi yani kamuoyunun haberi öğrenmekte menfaatinin bulunması ve haber ile haberin veriliş şeklinin uyumlu olması gereklidir. (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, İstanbul, 2013, 3. bası, s.323; Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010, 6. bası, s.336-338; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, 12. bası, s.279-282). Nitekim Ceza Genel Kurulunun 24.02.1998 gün ve 386-52 sayılı kararında da aynı hususlara vurgu yapılmıştır.

Uyuşmazlıkla ilgili olarak ele alınması gereken diğer suç olan hakaret, 5237 sayılı TCK’nın 125. maddesinde; “ (1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

  1. a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,
  2. b) Dinî, siyasî, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,
  3. c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

(5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında hakaret suçunun temel şekli, üçüncü ve dördüncü fıkralarında ise nitelikli halleri düzenlenmiş, madde gerekçesinde de; “Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığıdır” açıklaması yapılmıştır. Buna göre, suçun konusu kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, somut bir fiil veya olgu isnat etme ya da sövme suretiyle kişilerin onur, şeref ve saygınlığına saldırma eylemi hakaret suçunu oluşturacaktır.

Ceza Genel Kurulunun 27.10.2009 gün ve 196-248 ile 14.10.2008 gün ve 170-220 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nda, 765 sayılı Kanundaki hakaret ve sövme suçu ayrımı kaldırılmıştır. Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olduğundan, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Son olarak uyuşmazlığın çözümü açısından fikri içtima üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’nda, aynı nev’iden fikri içtima ile farklı nev’iden fikri içtima tek madde halinde ve kanunun 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’nda bu iki hal birbirinden ayrılarak, aynı nev’iden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı nev’iden fikri içtima ise kanunun 44. maddesinde düzenlenmiştir.

Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemini” benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Ankara, 2013, s.484 ve 495)

5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Nitekim TCK’nın 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.

Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi halinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereği olup, suçların olası kastla veya doğrudan kastla işlenmiş olması da varılan bu sonucu değiştirmeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

TCK’nın 135 ve 136. maddelerindeki kişisel verilerin korunmasına ilişkin düzenlemelerde sadece sır niteliğinde kişisel verilerin korunacağına ilişkin bir hükmün bulunmaması ve aksine 135. maddenin gerekçesinde gerçek kişiyle ilgili her türlü bilginin kişisel veri olarak kabul edilmesi gerektiğinin belirtilmesi karşısında, her türlü kişisel verinin hukuka aykırı olarak başkasına verilmesi, yayılması ve ele geçirilmesi fiillerinin kanunun 136. maddesindeki suçu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu kapsamda somut olayda, sanığın genel yayın yönetmenliğini yaptığı gazetede köşe yazarı olarak çalışan katılanın yazdığı köşesinde kullanılan fotoğrafın, hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle sanık tarafından internetteki özel bir arkadaşlık sitesine kimlik, adres ve telefon bilgileri verilmeksizin ve erkek arkadaşı aradığı açıklamasıyla konulması eylemi, TCK’nın 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu oluşturmaktadır.

Bununla birlikte sanığın eylemi, aynı zamanda katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte olması nedeniyle TCK’nın 125. maddesinin birinci ve dördüncü fıkrası uyarınca alenen hakaret suçunu da oluşturmaktadır.

Bu nedenle hukuki anlamda tek fiil sayılması gereken eylem ile hem TCK’nın 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçu, hem de aynı kanunun 125/1-4 maddesinde düzenlenen alenen hakaret suçu oluştuğundan, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesindeki farklı nev’iden fikri içtima hükümlerinin uygulanması ve oluşan suçlardan en ağır cezayı gerektiren kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçundan sanığa ceza tayin edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, sanığın eyleminin TCK’nın 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu oluşturacağını kabul eden Özel Daire çoğunluğunun kararı, sonucu itibarıyla isabetli olduğundan itirazın reddine karar verilmelidir.

Eylemin nitelendirilmesine ilişkin uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi D. Kahveci, M.Albayrak, M. Sarıçam, S.Sönmez ve M.Simavlı; “Sanık hakkında TCK’nın 134. maddesi gereğince özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kamu davası açılmış, sanığın aynı madde gereğince mahkûmiyetine dair hüküm, 12.Ceza Dairesince eylemin kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçundan (TCK m.136) hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle bozulmuş olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının eylemin basın yoluyla hakaret olarak değerlendirilmesi gerektiğine dair itirazı reddeden Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşlerine aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz.

İtiraz gerekçelerimiz; Türk Ceza Kanunu’nda kişisel verilerle ilgili bir tanım ve sınırlandırmanın yapılmaması nedeniyle kişisel verilerle ilgili maddeler suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğinden Anayasa’ya aykırı oldukları, bu itirazın ciddi bulunmaması nedeniyle kişisel veri tanımının sınırlarının Yüksek Ceza Genel Kurulu kararıyla çizilmesi gerektiği ve son olarak ta eylemin basın yoluyla hakaret suçunu oluşturacağı ana başlıklarında olacaktır.

Bunlar;

1-Yürürlükteki mevzuatta kişisel veri tanımının yapılmadığı gözetildiğinde kişisel verilerle ilgili suçların düzenlendiği TCK’nın 135 ve 136. maddeleri suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik (açıklık) ilkesine uymadığından Anayasa’ya aykırıdırlar. Kişisel verilerle ilgili suç düzenlemeleri ilk olarak 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 135, 136 ve 138. maddeleri ile ceza mevzuatımıza girmiştir. TCK’nın 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve 138. maddesinde ise verileri yok etmeme suçu düzenlenmiştir.

Bu maddelerin hiçbirisinde kişisel veri ile ilgili hiçbir tanım bulunmamaktadır. Tanım yapılmamasının iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan biri faydası diğeri ise zararının olmasıdır.

Tanım yapılmamasının faydası teknolojik ve sosyal gelişmelerin sonucu ortaya çıkan bilgilerin kanunlarda değişiklik yapılmadan kişisel veri kavramı içerisine alınması, zararı ise suçun konusunu oluşturan kişisel veri kavramının çok geniş yorumlanması sonucu suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal edecek uygulamaların ortaya çıkmasıdır.

Kişisel verilerin kaydedilmesinin düzenlendiği 135. Maddenin gerekçesinde “Suçun konusu kişisel verilerdir. Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir.” şeklinde bir açıklama bulunmaktadır.

Peki, kişiyle ilgili her türlü bilgiler nelerdir. Bunların bir kısmını sıralayacak olursak:

Kişinin; Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adı, soyadı, doğum tarihi, doğum yeri, nüfusa kayıtlı olunan yer (İl, İlçe, mahalle veya köy), anne ve baba adı, medeni hali (Evli, bekâr, boşanmış), nüfusa kayıtlı olduğu cilt ve aile sıra no, kan grubu, evlenme tarihi, boşanma tarihi ve mahkeme kararı bilgileri, adı-soyadı veya diğer kayıt düzeltmeleri, vatandaşlıktan çıkarılma bilgileri, evlatlık ilişkisi, adresi, dini, bitirilen okullar (ilk-orta-yüksek), hastalıkları, hastalıkları ile ilgili tahlil sonuçları (DNA bilgileri), mali durumu (servet, aldığı ücretler), ahlaki eğilimleri, zaafları, çevre ile ilişkileri, hatıra, anı ve günlükle ilgili defterindeki bilgileri, siyası görüşü (oy verdiği partiler, üye olduğu dernekler), alışkanlıkları, sevdiği kitaplar veya gazeteler, alışveriş eğilimleri, vergi numarası, e posta adresi ve şifresi, banka bilgileri, bilgisayarının IP numarası, emeklilik ve kurum sicil numarası, aldığı ödüller, parmak izi, avuç içi izleri, mektupları, yazıları, kitapları, telefon numaraları, mesajları, fiziki kimliği (boy, kilo, engellilik durumu, ten rengi, göz rengi, saç rengi ve şekli, sesi, genel görünüm, ayak ve beden numarası) ve çok daha fazla bilgi kişisel veri kapsamında değerlendirilebilecektir.

Acaba bu kadar bilgilerden hangilerinin kaydı veri olarak kabul edilip kayda alınması (TCK, m.135) ve hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu olarak (TCK, 136) kabul edilip üst sınırı 4 yıla kadar hapis cezası ile bu suçları işleyenler cezalandırılacaktır. Bilgilerden de anlaşılacağı gibi, bunların büyük bir çoğunluğu herkes tarafından bilinmektedir. O halde herkes tarafından maruf ve meşhur olan kişiyle ilgili bir bilgiyi kaydetmenin, birisine vermenin veya yaymanın suç olarak cezalandırılması nasıl olacaktır. İşte burada karşımıza bu suçları işleyenler bakımından yukarıda tanım yapılmamasının zararı olan suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesinin ihlali çıkmaktadır. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kambur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 2.B, Ankara 2011, s.517)

Anayasa Mahkemesi suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine bağlı kalınmasının gerekliliğine kararlarında vurgular yapmaktadır.

Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, ‘Kimse, … kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz’ denilerek ‘suçun yasallığı’, üçüncü fıkrasında da ‘ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur’ denilerek, ‘cezanın yasallığı’ ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan ‘suçta ve cezada kanunilik’ ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesinin, 7.7.2011/69-116 sayılı kararından)

Bilimsel görüşlere baktığımızda da belirlilik ilkesinin önemli ve vazgeçilmez bir ilke olduğu kabul edilmiştir.

Kanun koyucunun yükümlülüğü, hangi fiillerin suç teşkil ettiğini belirlemekle sona ermemektedir. Kanun koyucu, suç olarak öngördüğü fiili açıkça tanımlamalıdır. Zira kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz (m. 2/1).

Bu hüküm, aynı zamanda, yargıca yönelik bir emir de içermektedir. Şayet bir kimse tarafından gerçekleştirilen davranış, kanunda açıkça suç olarak tanımlanmamışsa, böyle bir fiilden dolayı o kimsenin cezalandırılması mümkün değildir. Dolayısıyla belirlilik ilkesi, kıyas yasağını da kapsamına almaktadır. Yapılan davranış, toplum düzeninin devamı bakımından ne kadar katlanılmaz olursa olsun, şayet kanunda suç olarak açıkça tarif edilmemişse, böyle bir davranışta bulunan kişinin cezalandırılması düşünülemez. Aksi takdirde, hâkim, kuvvetler ayrılığı ilkesini ihlâl ederek, kendisini kanun koyucu konumuna getirmiş olur. Bu ise, Anayasaya açık aykırılık oluşturur (AY m. 4).

Suçları tespit eden kanun hükümlerinin tanımları belirli olmalı, yani açık ve seçik nitelik göstermeli, farklı anlamlara gelen, belirsiz ve çok kapsamlı terimler kullanılmamalıdır. Suç teşkil eden fiillerin ve bunlara öngörülen yaptırımların yasada açıkça tanımlanması, vatandaş bakımından önemli bir güvence oluşturmaktadır. İnsanlar, hangi davranışların suç olduğunu bilmek suretiyle, bunların dışında kalan davranışlarda bulunma özgürlüğüne sahip olmaktadırlar. Bu anlamda, ceza kanunları hem özgürlüğün sınırını, hem de güvencesini teşkil etmektedir. Ancak ceza kanunları, soyut-genel normları içerdiği için, bu kanunlar bir davranışın cezalandırılabilirliğini somut olay bakımından belirlemezler. TCK’nın 2. maddesi, kişilere davranışlarının yönünü açıkça belirlemeye izin veren ve onların özgürlük alanını devletin önceden kestirilemeyen müdahalelerine karşı güvence altına alan normların yasal olarak tespitini istemektedir. Böylece belirlilik ilkesi, bastırıcı müdahalelerin maddi koşullarıyla ilgilenmektedir. Belirlilik ilkesi, ceza sorumluluğunu doğuran veya suçu nitelikli hale getiren unsurlar bakımından da söz konusudur.. (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, 6. Baskı, Ankara 2013, s.51)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de verdiği birçok kararında belirlilik ilkesinin suç içeren hükümlerde bulunmasını aramıştır.

‘Suçta ve cezada kanunilik’ ilkesi Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen ve artık bir iç hukuk kuralı haline gelen ve Anayasanın 90 /son maddesi uyarınca Anayasa’ya aykırılığı dahi ileri sürülemeyen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinde düzenlenen pozitif bir ilkedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına baktığımızda konuya önemle vurgu yapıldığını görmekteyiz.

Örnek kararlar

a-Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği, vatandaşların öncelikle ceza yaptırımı taşıyan hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmeleri ve ayrıca vatandaşların davranışlarını yönlendirebilmelerine olanak vermek için, ceza yaptırımı taşıyan kuralların herkesçe anlaşılacak bir biçimde açık ve net olarak düzenlenmiş olması gerekir. (İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; Sunday Times/Birleşik Krallık Kararı; 6.11.1980/6538/74)

b-Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kanunun açık ve ulaşılabilir olmasını aramaktadır. Bir kararında ‘Bir devlette var olan hükümlerin ihlalinin, bir çalışana karşı ceza kovuşturmasını haklı kılabilmesi için bu hükümlerin, bu kişi tarafından uymakla yükümlü olduğu kuralları belirleyebilmesi açısından açık ve anlaşılabilir olması gerekir’ (ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96 ve 376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, İstanbul 2004, s. 157

c-İlk olarak; uygulanacak olan hukuk, yeterince erişilebilir olmalıdır, başka bir anlatımla, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler.

İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez. Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir. (Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Ankara 2013, s.269)

İşte veri tanımının yapılmaması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ve açıklık ilkesi gereği veri ile ilgili suç düzenlemeleri Anayasaya aykırıdır. Bu hususun mahalli mahkemece, temyiz incelemesi yapan ceza dairesince hükmün Anayasaya aykırı olduğu ve iptali gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine götürülmesi yerinde olurdu. Bu aşamada Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi bulunarak konunun Anayasa Mahkemesinin önüne getirilmesi gerekirdi.

2-Anayasaya aykırılığı ciddi bulmayan Ceza Genel Kurulu kişisel verilerin neler olması gerektiğine dair sınırları çizmesi gerekirdi.

TCK’nın m.135. gerekçesinde ‘Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kâğıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir. Bu bakımdan, söz konusu suç tanımı ile Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan Türkiye’nin de 28 Ocak 1981 tarihinde imzalamakla taraf olduğu Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tâbi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşme’nin ilgili hükümlerine geçerlilik tanınmıştır.’

Türkiye adı geçen sözleşmeyi imzalamakla beraber, Sözleşmenin 4. maddesi gereğince sözleşmenin yürürlüğe girmesi için iç hukukta düzenleme yapılmasını öngören hükmü yerine getirilmediğinden sözleşme henüz Türkiye’de yürürlüğe girmemiştir. Türkiye Cumhuriyeti bu hükümden hareketle ancak 2013 yılında Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısını TBMM sunmuş, ancak tasarı henüz kanunlaşmamıştır.

Bu durumda kişisel veri tanımını 1981 Tarihli Sözleşme, TCK’nın 135. madde gerekçesi ve kanunlaşmayı bekleyen Tasarıdan yararlanarak yapmamız gerekir.

Kişisel veriyi; adı geçen Sözleşmenin 2. maddesi ‘Belirli veya belirlenebilir bir bireyle bağlantılandırılabilen tüm bilgiler’ TCK’nın 135. maddesinin gerekçesi ‘Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi’ Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı madde 3 ise; ‘Belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bütün bilgiler’ olarak tanımlamaktadır. Görüldüğü gibi yukarıda 100’e yakın sayıda sıraladığımız kişilerle ilgili bilgiler kişisel veri kapsamında değerlendirilebilecektir. Bu sayılan kişisel verilerin hukuki yollarla korunması kabul edilebilir. Ancak bu verilerin her birinin kaydını suç kabul edip üst sınırı kişisel verileri kayıtta 3 yıl, verileri verme veya yaymada 4 yıl hapis ve resen kovuşturulan bir suç haline getirdiğimizde de karşımıza ‘Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur’ (TCK, m.3/1) hükmünün açıkça ihlali ve takibi mümkün olmayan bir suç alanı ortaya çıkar. Şu iki örnek karşılaştırıldığında oransızlığın ne kadar büyük olduğu daha iyi anlaşılacaktır. Şöyle ki: Kişinin, evlenme tarihi veya kaç çocuğunun olduğu veya bir fotoğrafı veri kabul edilip bunu yayan için 4 yıl hapis cezası öngören (TCK, m.136) bir ceza davası ile bir kişinin kollarını ve bacaklarını kıran kişi için öngörülen en yüksek 4 yıl 6 aylık hapis cezası (TCK, 86/1,3) karşılaştırıldığında, oransızlığın ne kadar büyük olduğu ve zarar verici uygulamaya dönüşecek bir düzenlemenin bulunduğu apaçık ortadadır.

İşte suç içeren bu hükümlerdeki belirsizliği, suçla orantılı ceza uygulanmasının gerekliliği ilkesini taşımadığını gören bilim adamları suç olarak kabul edilebilecek kişisel verilerin kaydının sadece TCK’nın 135/2. maddesindeki bilgilerin (Kişilerin, siyasî, felsefî veya dinî görüşler, ırkî kökenler, ahlâkî eğilimler, cinsel yaşamları, sağlık durumları veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgiler) veri olarak kabul edilebileceği, bunların dışındaki bilgilerin suç kapsamında değerlendirilemeyeceği yönünde bilimsel görüşler ileri sürmüşlerdir. (Zeki Hafızoğulları, Muharrem Özen, Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 67, sayı 4, 2009, s.9)

Nelerin kişisel veri olduğunu belirlemede kişilerin özel hassasiyetinin korunması, kişisel verilerin korunması açısından bilinçli bir toplumda gerekli değil, hatta zararlıdır. Zira kişisel verilerin gerektiği şekilde korunduğu bir toplumda kişilerin özel hassasiyetlerinin korunması, kavramın gereğinden daha geniş anlaşılması, dolayısıyla korumanın imkânsız hale gelmesi riskini doğurur. Ayrıca, kavramın sınırlarının çok geniş kabul edilmesi, bir noktadan sonra bu sınırların belirsizleşmesine ve kavramın anlamını yitirmesine yol açar ki bu durumda kişiler önceden sahip oldukları güvenceden bile yoksun kalırlar. Buna karşın, Türkiye gibi kişisel verilerin korunması bilincinin henüz gelişmediği ülkelerde kişilerin özel hassasiyetlerinin korunması zorunludur. Çünkü bu tip toplumlarda özel hassasiyetin korunmaması, neredeyse kişisel verinin korunmasını isteyen ve istemeyen kişiler arasındaki dengeyi kurmanın en kolay yollarından biriyse, verilerin işlenmesine yaptırım uygulamak, ancak bu yaptırımın uygulanmasını şikâyet şartının gerçekleşmesine bağlamaktır. (Hale Akdağ, Türk Ceza Kanunu Kapsamında Kişisel Verilerin Korunması, Ankara 2014, s.9)

Herkes tarafından bilinen veya kolaylıkla bilinmesi mümkün verileri bu kapsamda kabul etmek, maddenin kapsamının dayanılmaz ölçüde genişletmek anlamına geleceğinden ‘kişisel veri’ kavramını bu anlamda dar yorumlamakta zorunluluk vardır. (Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara, 5.Bası, 2012, s.755)

Kişisel verilerin ceza hukuku anlamında suç konusu olabilmeleri, hassas kişisel bilgiler (veriler) hariç, şu şekilde bir sınırlamaya tabi tutarak suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine uymayan hükmü kısmen adaletli bir uygulamaya sokabiliriz. O da suç düzenlemelerinin yer aldığı bölüm başlığından hareketle özel hayata ve hayatın gizli alanına ait olup, kişinin başkaları ile paylaşmadığı ve alenileştirmediği kişisel bilgiler olarak anlamak gerekir.

Buna göre kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı veya cinsel hayatı ile ilgili verilerinin kaydı, bir başkasına verilmesi veya ele geçirilmesi bunlar hassas veriler oldukları için mutlak olarak cezai yaptırımlarla alanına alınması gereken kişisel verilerdir.

Buna göre kişilerle ilgilin bilginin; ilgili kişi tarafından alenileştirilmemiş, üçüncü kişilerle paylaşılmamış, bilinmesinin kişinin yaşam şekline, ekonomik ve finansal ve bilişim alanına zarar verme ihtimali bulunan bilgiler olması halinde kişisel verilerle ilgili suçların konusunu oluşturmalı. Bunun dışında kalan kişilerle ilgili diğer bilgiler ise ancak kullanılış amacına göre hakaret, dolandırıcılık gibi suçların konusu olmalı ve hukuki ve idari yollarla korunmalıdır.

Ceza hukukunun konusu olabilecek kişisel verilerin sınırları bu şekildi çizilmiş olsaydı, fotoğrafın bu kapsamda kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceği ortaya çıkmış olacaktı.

3-Dava konusu olayda, TCK’nın 136. maddesi anlamında bir yayma söz konusu değildir.

Katılanın fotoğrafının internette arkadaşlık sitesine konmasında, yukarıda açıklanan eksikliklerin biran için olmadığını düşünsek bile eylem TCK’nın 136. maddesi kapsamında kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu oluşturmamaktadır. Katılan köşe yazarı olarak çalıştığı ‘…’ gazetesine verdiği ve gazetede her yazısı ile birlikte kullanılan fotoğrafı, gazeteden ayrılması üzerine aynı fotoğrafın http://www…net sitesine konması ve katılanın bir yakınının haber vermesi üzerine yapılan soruşturma sonunda resmin sanıklar tarafından siteye konduğu anlaşılmıştır. Katılanın durumu sanıklara bildirmesi üzerine sitede 48 saat kalan fotoğraf ve işaretlenen bilgiler kaldırılmıştır. Görüldüğü gibi su üzerine yazı yazma gibi bir şey.

Siteyi, incelediğimizde 2005 yılında kurulduğu, …’a özel arkadaşlık sitesi olduğu, semt bazında arkadaş bulmaya imkân verdiği ve inceleme tarihi itibariyle 3.860.935 üyesinin bulunduğu anlaşılıyor.

Suç tarihi itibariyle oluşturulan sayfaya baktığımızda katılanla ilgili olduğu izlenimini veren bilgiler, rumuz; Belkiba, kadın, balık burcu, 24 yaşında, Kadıköy Bağdat Caddesinde oturur, aradığı cinsiyete erkek (24-29 yaş aralığında), aradığı ilişki arkadaşlık, göz rengi kahverengi, saç kumral, eğitimi lisansüstü, mesleği öğretim görevlisi, konuştuğu dil Almanca, İngilizce, yalnız yaşıyor, çocuksuz sigara az içiyor, içki içmiyor bilgileri ile yaşam tarzına, aradığı kişiye dair özellikler ve katılanla ilgili olarak beğenenlerin işaretlemesi için seçenek kutucuklar bulunuyor.

Tüm bu bilgilerden evli, iki çocuklu olan katılana ait doğru olan sadece fotoğrafın ona ait olmasıdır. Bunun dışında katılana ait olduğu söylenebilecek hiçbir gerçek bilgi yoktur. Eğer resim olmazsa katılanla ilişkisini tespit etmekte mümkün değildir.

Katılana ait kişisel veri olarak kabul edilen fotoğrafın buraya konması, katılanın kişisel verisini yayma olarak değerlendirmek mümkün değil, çünkü katılan resmini gazete köşesine koymakla zaten yaymış oldu. Kaldı ki. alışılagelen uygulamaya göre de gazetede fıkra yazarlığı yapan kişilerin internet sitesinde de resimleri yayınlamaktadır. Halen kanunlaşmayı bekleyen Kişisel Verileri Koruma Kanun tasarısının 5. maddesi, ilgili kişisinin kendisi tarafından alenileştirilmiş bilginin ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebileceğini kabul etmiştir.

Yine ilgili kişisinin, her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim (TCK’nın 6/1-9) okyanusuna bıraktığı bir kişisel verisinin hangi okyanus, deniz, göl, gölet ve bataklığa gireceğine artık engel olamaz. Bu aşamada ortaya çıkan başka suçların araştırılması gerekir.

Katılanın resminin sadece gazete köşesine yayınlanmasına rızası vardı, dolayısıyla bu gibi yerlerde rızası yoktur, o nedenle kişisel verileri yayma suçu oluşur düşüncesi de ileri sürülemez. Bu suçlarda ilgilinin rızası önemli değildir (TCK, m.26/2), suç soruşturması ve kovuşturması şikâyete tabi olmadığından mağdurun üzerinde tasarrufta bulunabileceği bir hakkın var olduğu söylenemez. Bu suçlar bakımından bireyin değil, kamunun menfaatlerinin ağır bastığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla bu suç bakımından ilgilinin rızası hukuka uygunluk sebebi değildir. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kambur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 2.Baskı, Ankara 2011, s.521)

Fotoğrafın herhangi bir internet sitesine konması, kaldı ki bütün basın yayın organlarında haber ve yorum, eleştiri, tenkit, hakaret vb gibi tüm yazılarda hakkında yazı yazılan kişinin fotoğrafı kullanılmaktadır. Katılan şu aşamada şöyle bir beyanda bulunsa, ‘Resmim internete arkadaşlık sitesine kondu, ancak 48 saat sonra kaldırılmış, hem fotoğrafımın konulmasından hemde benim bekâr biri olarak gösterilip erkek arkadaş aradığım yazıları dolayısıyla şikâyetçi değilim’ beyanı karşısında bu kovuşturmayı kamu adına takip ettirmede kamu menfaatlerinin ağır bastığı hangi durum vardır? Veyahut ‘adı geçen internet sitesinde yaklaşık bine yakın içindi bahar, kış, ay, güneş kelimeleri geçen rumuzlu bütün fotoğraflar sahiplerinin rızası dışında konulmuştur’, şeklinde bir ihbar yapılsa, fotoğraf veri kabul edildiğinde bunu Cumhuriyet savcısının re’sen araştırması, sahte resim ve bunları koyanları tespit etmesi sonucunu doğurmaz mı?

Özetle, herhangi bir özellik arz etmeyen, yanında kişiyi belirleyen başka bir bilginin bulunmadığı (TC Kimlik No, Telefon numarası, e-posta adresi) bir fotoğrafın, umuma sunulmuş olması nedeniyle başka bir sitede yayınlanmasının kişisel verileri yayma suçunun konusunu oluşturmayacağı, sadece katılanın bekâr, erkek arkadaş arayan bir bayan olarak gösterilip küçük düşürdüğünden eylem TCK’nın 125/1-4. maddesi kapsamında hakaret suçunu oluşturur. Nasıl ki aynı bilgiler ve resim sokak duvarlarına ve ilan panolarına yapıştırılsa hakaret suçu oluşacak idiyse burada da aynı suç oluşur. (Benzer kararlar, 4.CD, 6.6.2012/ 20400-13691; 12.CD, 10.6.2013/ 9656-15773; 12.CD, 25.11.2013/ 33007-26689, 12.CD, 26.5.2014/ 25334-12705) Hakaret suçundan da açılmış bir dava bulunduğundan eylemin bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun itirazın reddine dair görüşüne katılmıyoruz…” düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Başkanı ve dört Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın kabulü gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.06.2014 günü yapılan ilk müzakerede önsoruna ilişkin olarak gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 17.06.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oybirliğiyle, esasa ilişkin uyuşmazlık yönünden ise, 17.06.2014 günü yapılan ilk müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.”[151]

“Oluşa ve kabule göre, mağdur Arzu ile bir dönem duygusal boyutta arkadaşlık ilişkisi olması nedeniyle mağdura ait elektronik posta adresinin ve bu adresle bağlantı kurulan facebook hesabının internet şifresini bilen sanık Ahmet’in, mağdurun kendisinden ayrılması üzerine, şifresini bildiği mağdurun facebook hesabına, onun bilgisi ve rızası dışında giriş yaparak, bu hesap üzerinden, mağdura ait cep telefonunun numarasını yayımladığı olayda, Mağdurun aktif kullanımında olan, herkes tarafından bilinmeyen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı cep telefonunun numarasını hukuka aykırı olarak yayan sanığın eyleminin TCK’nın 136/1. maddesinde düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğunun kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden, temyiz itirazlarının reddine”[152].

136

“Somut olay incelendiğinde, sanık Turgut’un, ayrıldığı kız arkadaşı olan şikayetçinin, kendisinde kayıtlı olan kişisel veri niteliğindeki telefon numarasını, şikayetçinin rızası dışında diğer sanık Onur’a verdiği olayda; şikayetçinin telefon numarasını hukuka aykırı olarak yayan sanık Turgut ile telefon numarasını hukuka aykırı olarak ele geçiren sanık Onur’un eyleminin, TCK’nın 136/1. maddesine uyan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturacağı gözetilmeden, ayrı ayrı mahkumiyetleri yerine, “telefon numarası vermek şeklinde gerçekleşen eylemin kişisel verilerin ele geçirilmesi ve yayılması olarak değerlendirilemeyeceği” biçimindeki isabetsiz gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi,(BOZMAYI) gerektirmiştir”[153].

“Fatih Belediye Başkanlığında zabıta komiser yardımcısı olarak görev yapan sanık tarafından, aynı birimde zabıta memuru olarak çalışan katılana hakaret edildiği iddiasıyla açılan davanın yargılamasının devam ettiği sırada, katılan hakkında 28.12.1989 tarihinden 24.04.2008 tarihine kadar hangi nedenlerle idari soruşturma yürütüldüğünü ve bu süreçte katılana verilen disiplin cezalarını sırasıyla gösteren belge örneğini, katılanın özlük dosyasından ele geçiren sanığın, söz konusu belge örneğini, katılanın problemli biri olup, kendisine asılsız ithamlarda bulunduğuna dair savunmalarının ispatı olarak görülmekte olan dava dosyasına vekili aracılığıyla sunduğu olayda, Katılanın, herkes tarafından bilinmeyen ve kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan özlük dosyasındaki kişisel verilerini içeren belge örneğini, hukuka aykırı olarak ele geçirip, bu verilerin, ayrıca yayılmasına neden olan sanığın eyleminin TCK’nın 136/1. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturacağı, mahkemenin kararın gerekçesindeki kabulü de bu yönde olduğu halde, sanık hakkında kişisel verilerin kaydedilmesi suçundan mahkumiyet hükmü kurularak, gerekçeyle hükmün karıştırılması, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[154].

“Dosya kapsamına göre; sanığın, kız arkadaşının husumetli olduğu mağdurlar adına, internette bir arkadaşlık sitesinde “Atesli_Dizdar” ve “Afet-i Derya” kullanıcı isimleri ile üyelik işlemleri yapıp, oluşturduğu profil sayfalarında, mağdurların şeref, onur ve saygınlığını rendice edecek nitelikte ibareler ile birlikte kişisel veri niteliğindeki fotoğraflarını ve telefon numaralarını ilgili siteye kaydedip, yayımlaması biçimindeki eyleminin, TCK’nın 135/1, 136/1 ve 125/2-1-4 maddelerine uyan, kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve hakaret suçlarını oluşturduğu, sanığın tek eyleminin kanundaki birden fazla suçları oluşturması nedeniyle TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı uyarınca en ağır cezayı gerektiren TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan cezalandırılması gerektiği ve fikri içtima kuralı nazara alınmadan, daha hafif cezayı gerektiren TCK’nın 135/1. maddesi uyarınca hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[155].

“Sanık hakkında, katılan M. A.’a karşı eylemleri sebebiyle açılan dava bulunmadığından ve sanığın, katılan Dilek’e karşı davaya konu yapılan eylemleri sebebiyle suçtan doğrudan zarar görmeyen katılanın, davaya katılmasına karar verilmesi hükmü temyize hak vermeyeceğinden, müşteki vekilinin temyiz isteminin 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı CMUK’un 317. maddesi gereğince isteme uygun olarak REDDİNE,

II-)Sanık A. K.’nun hakaret ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından mahkumiyetine dair hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına dair 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede:

Sanığın, katılan ile internette tanıştığı ve bir süre telefonda ve msn üzerinden görüntülü görüşerek arkadaşlık yürüttüğü, sanığın teklifi üzerine katılanın, kendisi, kızı ve sanık ile birlikte bir otelde yaklaşık 1 hafta süreyle tatil yaptıkları, bilahare arkadaşlıklarının bitmesi üzerine, sanığın, katılanın arkadaşlarına, değişik zamanlarda başka elektronik posta adresleri üzerinden, katılanın tatilde deniz kenarında bikini ile güneşlenirken çekilen fotoğrafları, otelde bar ortamında çekilen fotoğrafları, eski erkek arkadaşları ile olan fotoğrafları ve msn üzerinden görüntülü görüşme sırasında çekilen çıplak ve yarıçıplak görüntüleri ile web kamera karşısında soyunurken çekilen video görüntüleri gibi özel yaşam alanına dair fotoğraf ve video görüntülerini rızası dışında göndermek suretiyle ifşa ettiği, ayrıca yine katılana yönelik hakaret içeren o…, namussuzluğu ve şerefsizliği sende gördüm, herkesle birlikte oluyorsun vb ifadeleri fotomontajlı çıplak fotoğraflarla birlikte katılanın arkadaşlarına gönderdiği olayda; tüm dosya kapsamı ile katılan ve tanık beyanları ile sanığın eylemleri sabit olduğundan mahkemece sanık hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal ve hakaret suçlarından mahkumiyet kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş olup,

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin, sanığın atılı suçu işlemediğine, mahkumiyete yeter delil bulunmadığına, eksik incelemeye, takdiri indirim nedeninin uygulanmadığına, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verildiğine ilişkin, katılan vekilinin ise bir nedene dayanmayan temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin isteme uygun olarak ONANMASINA,

III-) Sanık hakkında sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince,

Sanığın, katılan ile internette tanıştığı ve bir süre telefonda ve msn üzerinden görüntülü görüşerek arkadaşlık yürüttüğü, sanığın teklifi üzerine katılanın, kendisi, kızı ve sanık ile birlikte bir otelde yaklaşık 1 hafta süreyle tatil yaptıkları, arkadaşlıklarının bitmesi üzerine bilahare sanığın, katılanın kullandığı elektronik posta adresine rızası dışında birçok kez girdiği olayda, sanığın, bu şekildeki eyleminin TCK’nın 243/1. maddesine uyan bilişim sistemine girme suçunu oluşturduğu ve mahkemenin hükmün gerekçesinde de eylem bu şekilde kabul edildiği halde, sanık hakkında bilişim sistemine girme suçu yerine, TCK’nın 244. maddesinde düzenlenen sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçundan hüküm kurulmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme uygun olarak BOZULMASINA, 13.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”[156]

 

“Oluşa ve kabule göre, mağdur Arzu ile bir dönem duygusal boyutta arkadaşlık ilişkisi olması nedeniyle mağdura ait elektronik posta adresinin ve bu adresle bağlantı kurulan facebook hesabının internet şifresini bilen sanık Ahmet’in, mağdurun kendisinden ayrılması üzerine, şifresini bildiği mağdurun facebook hesabına, onun bilgisi ve rızası dışında giriş yaparak, bu hesap üzerinden, mağdura ait cep telefonunun numarasını yayımladığı olayda, Mağdurun aktif kullanımında olan, herkes tarafından bilinmeyen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı cep telefonunun numarasını hukuka aykırı olarak yayan sanığın eyleminin TCK’nın 136/1. maddesinde düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğunun kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden, temyiz itirazlarının reddine”[157].

“Katılanın günlük kıyafetleriyle çektirdiği kişisel veri niteliğindeki resmini, onun isim ve soy ismiyle birlikte, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde, hukuka aykırı olarak yayan sanığın sübut bulan eyleminin, TCK’nın 136/1. maddesinde tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle, sanık hakkında beraat kararı verilmesi, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[158].

“İncelenen dosyada, sanığın, facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde “Merve Çetin” isimli bir hesap açarak, bu profil üzerinden, mağdur Duygu’nun ismi ile beraber cep telefon numarasını yayınladığı olayda, Mağdurun, aktif kullanımında olan, herkes tarafından bilinmeyen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı telefon numarasını, rızası dışında, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde, başkalarının bilgisine sunan sanığın eyleminin TCK’nın 136/1. maddesinde tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğunun kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden, temyiz itirazlarının reddine”[159].

“Oluşa ve dosya kapsamına göre, bir avukatlık bürosunda takip elemanı olarak çalışan sanığın, avukat olan katılanın facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde yer alan resmini, onun sayfasından temin edip, aynı sitede, bir ön ad ile beraber katılanın adı ve soyadını taşıyan sahte hesap bir açarak, bu hesap üzerinden, ele geçirdiği katılana ait resmi, onun bilgisi ve rızası dışında yayımladığı olayda; Katılanın resmini, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde, hukuka aykırı olarak yayan sanığın eyleminin, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğunun kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden, Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, bir nedene dayanmayan diğer temyiz itirazlarının reddine”[160].

“Açıklamalar ışığında incelenen dosya içeriğine göre; aralarında akrabalık bağı bulunan katılanla mevcut anlaşmazlıkları nedeniyle uzun süredir konuşmayan sanığın, olay tarihinde, katılana ait cep telefonu numarasını arkadaşı olan ve şikayet yokluğu nedeniyle hakkındaki davanın düşmesine karar verilen diğer sanık Zeki’ye verdiği, sanık Zeki’nin de katılanın para karşılığında ilişkiyi giren birisi olduğunu belirterek katılana ait numarayı, hakkında cinsel taciz suçundan dava açılan Mustafa isimli bir şahsa verdiği, katılanın, cep telefonunu arayan tanımadığı başka şahısların da rahatsızlık vermesi üzerine şikayetçi olması üzerine başlatılan adli soruşturma sonucunda, sanık hakkında katılana yönelik eyleminden dolayı TCK’nın 134/1-1. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçundan dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda, mahkemece, atılı özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçunun unsurları oluşmadığından bahisle sanığın beraatine karar verilmiş ise de, katılan mağdurenin, adı, soyadı ile birlikte aktif kullanımında olan, herkes tarafından bilinmeyen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı cep telefonu numarasını rızası dışında, başkalarının bilgisine sunan sanığın eyleminin TCK’nın 136/1. maddesindeki “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçunu oluşturacağı gözetilmeden, mahkemece suç vasfında yanılgıya düşülerek, yetersiz gerekçe ile sanığın mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi kanuna aykırı, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[161].

“Somut olayda; sanığın, eski okul arkadaşı olan mağdurun, ad ve soyadı ve fotoğrafı ile internette facebook sosyal paylaşım sitesinde mağdur adına herkese açık sahte üye profili oluşturarak, profil sayfasında mağdurun telefon numarasını yayımlaması biçimindeki eyleminin, TCK’nın 136/1. maddesine uyan, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek, olayda uygulama yeri bulunmayan aynı Kanunun 135/1. maddesi uyarınca hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[162].

“Somut olayda; sanığın, tamir için katılanın kendisine bıraktığı dizüstü bilgisayarında bulunan fotoğrafları ile messenger programında oturum açmak için kullandığı elektronik posta adres ve şifrelerini mesleğinin sağladığı kolaylıktan yararlanarak ele geçirip veri taşımakta kullanılan flash diske aktararak, elektronik posta adres ve şifre bilgilerini kullanarak açtığı katılana ait messenger oturumunda, kendisine ait başka bir hesabı, katılanın hesabına arkadaş olarak eklemesi, bilahare katılanın elektronik posta adresinin şifresini değiştirerek messenger programına girişini engellemesi şeklindeki eyleminin, TCK’nın 136/1. maddesinde düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu ile TCK’nın 244. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçunu oluşturduğu ve gerçek içtima kuralları uyarınca bu suçlardan ayrı ayrı sorumlu tutularak cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek kişisel verilerin kaydedilmesi suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması, (BOZMAYI) gerektirmiştir”[163].

FSEK m.71

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Eylemlere ve yükletilen suça yönelik katılan vekillerinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, oyçokluğuyla karar verilmiştir.

İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20/04/2017 gün ve 7-2014/47213 Sayılı yazısı ile;

KONUNUN TAKDİMİ : Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile … Cad. .. Sok. No:2/2 …/…/İSTANBUL adresindeki … isimli işletmede katılanlar üyesi sanatçıların hak sahibi olduğu eserlerin telif bedeli ödenmeksizin umuma iletildiğini beyan ederek şikayetçi olmuş, Başsavcılığın talimatı çerçevesinde emniyet görevlilerince bilirkişi refakatinde 03.08.2011 tarihinde iş yerinde anons sistemine bağlanarak tüm müşterilerin duyulabileceği şekilde iş yerinin tamamında müzik yayınının yapıldığı tespit edilmiş ve mali hakları katılan meslek birliklerinden …, …, …’ye üye Model Talking adli icracının ” …” isimli eserin, ayrıca katılan meslek birliklerinden …’a üye …&… isimli icracıların “DİLEMMA” eserinin yayınlandığının tespit edildiği iddiası ile 5846 Sayılı Kanun’un 5728 Sayılı Kanunla değişik 71/1(1) TCK 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

Görevli ve yetkili ilk derece mahkemesi olan Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi temyize konu 19.12.2013 gün ve 2013/983 karar sayılı kararı ile suçun kast unsuru itibariyle oluşmadığının kabulüyle sanığın beraatine karar vermiştir.

Katılanlar vekillerinin süresinde temyiz istemi üzerine temyiz incelemesini yapan Yüksek Yargıtay 19. Ceza Dairesi itiraza konu kararı ile ve üye çoğunluğu ile beraat hükmünün onanmasına karar vermiştir. Daire üyelerinden sayın Dr. … atılı suçun unsurlarının oluştuğundan bahisle muhalefet oyu kullanmıştır.

İTİRAZ NEDENLERİ : Sayın Daire çoğunluğu ile Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık; sanığın fiilinin atılı manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunu unsurları itibariyle oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Bilindiği üzere, eser, icra veya yapımları içeren bir yayının otel, kafe, restoran, eğlence yerleri vb. umuma açık mahallerde izlenmesi veya dinlenmesinin sağlanması suretiyle yeni bir dinleyici veya izleyici kitlesine (yeni bir umuma) sunulması yayın yönünden “doğrudan temsil” olmasına karşın; yayın içeriğinde yer alan eser veya icra yönünden “vasıtalı temsil” niteliğindedir.

Doğrudan temsil ve vasıtalı temsil hakkı 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) sırasıyla 24/1. ve 24/2. maddesinde eser sahibinin mali hakları arasında güvenceye alınmıştır. Bu düzenlemeye göre;

FSEK madde 24: “Bir eserden, (…) doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarıyan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı munhasıran eser sahibine aittir.

Temsilin umuma arzedilmek üzere vukubulduğu mahalden başka bir yere herhangi bir teknik vasıta ile nakli de eser sahibine aittir.

(Ek: 1/11/1983 – 2936/4 md.) Temsil hakkı; eser sahibinin veya meslek birliğine üye olması halinde, yetki belgesinde belirttiği yetkiler çerçevesinde meslek birliğinin yazılı izni olmadan, diğer gerçek ve tüzelkişilerce kullanılamaz. Ancak, 33. ve 43. maddelerdeki hükümler saklıdır.”

Vasıtalı temsilin konusunu bir yayın oluşturmakta ise, FSEK’in 80/I, 1, C, 3. maddesi gereğince yayını gerçekleştiren yayın kuruluşunun umuma açık mahallerde temsil hakkına sahip olması gündeme gelecektir. Anılan norma göre yayının umuma açık mahallerde vasıtalı ve vasıtasız temsil hakkı yayın kuruluşuna aittir.

Umuma açık mahalde temsil edilen yayın içeriğinde eser, icra veya yapımların bulunması durumunda; yayın kuruluşuyla birlikte eser sahibinin (FSEK madde 24); icracı sanatçıların (md. 80/I, 1, A, 2.) ve yapımcıların da (md. 80/I, 1, B., 80/I, 2.) temsil hakkı gündeme gelecektir.

FSEK’in 41/1. maddesinde “Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine dair 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar” kuralına yer verilmiştir. Bu ilke yayın, yapım, icra ve eserlerin kullanımını “önceden izin alma şartına” bağlamıştır. Önceden izin alma şartı ise FSEK’in 52. maddesindeki usullere göre yapılacaktır. FSEK’in 52. maddesine göre ise “mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.”

Bilindiği üzere FSEK sistemimizde mali haklar birbirine bağlı değildir. Bunlardan birinin tasarrufu ve kullanılması diğerine tesir etmez (md. 20/1). Bu itibarla eser sahibi, icracı ve fonogram ya da film yapımcısı tarafından eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayın ile umuma iletimine izin verilmiş olması; umuma açık mahallerde yapılacak vasıtalı temsili de kapsamaz. Gerçekten söz edilen durumda eser sahibi, icracı ve fonogram ya da film yapımcısının verdiği izin; sadece belirtilen fikir ürünlerinin umum sayılan, organize olmayan, aralarında herhangi bir bağlantı bulunmayan, sayısı ve kim oldukları bilinmeyen kişilere bu eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayınlarla ulaştırılmasını (umuma iletilmesini) kapsar. Söz ettiğimiz sınırlamalar dışında kalan kişilere umuma açık mahallerde anılan fikir ürünlerinin yayın içeriğinde sunulması, adeta “yeni bir umum yaratılması” hak sahibinin yayın kuruluşuna verdiği iznin kapsamının dışına çıkılması anlamına gelecektir. Örneğin bir icranın radyo-TV yayını vasıtasıyla temsiline izin veren icracı sanatçı veya eser sahibi yayıncı kuruluşa verdiği izinde icranın yayın vasıtasıyla sadece nihai tüketici konumunda olan kişilere ulaştırılmasını amaçlamıştır. Bu iznin dışına çıkılarak eserin umuma açık mahallerde gösterime sunulması (vasıtalı temsili); yani yeni bir umum yaratılması ise kuşkusuz hak sahibinin verdiği iznin dışındadır. Burada adeta ikinci bir kullanım durumu ortaya çıkmaktadır ki, bunun hukuka uygun olması için hak sahiplerinin açıkça buna önceden izin vermiş olmaları şarttır.

FSEK sistemine göre, hak sahibinin açıkça kullanımına izin vermediği bir hakka asla izin verdiği kabul edilemez. Bu itibarla, hak sahibinin yayın kuruluşuna eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayın ile umuma iletimine izin verilmiş olması; umuma açık mahallerde yapılacak vasıtalı temsili hiçbir şekilde kapsamına almaz. Nitekim FSEK’in 41. maddesi açıkça “umuma açık mahalde temsil edilen yayın içeriğinde eser, icra veya yapımların bulunması durumunda; yayın kuruluşuyla birlikte eser sahibinin (FSEK madde 24); icracı sanatçıların (md. 80/I, 1, A, 2.) ve yapımcıların da (md. 80/I, 1, B., 80/I, 2.) 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alacağı” kuralına yer vermiştir. Hak sahiplerinin tümünden önceden izin alınmadan yayınların umuma açık mahallerde gösterilmesine FSEK sistemi izin vermemektedir.

Belirtilen genel ilkenin uygulanmasında “adil kullanım” bulunup bulunmadığı da somut olayın şartlarına göre denetlenmelidir. Nitekim Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) 15 Mart 2012 tarihli Società Consortile Fonografici (SCF)/ Marco Del Corso kararında bir diş hekimi muayenehanesinde müzik yayını yapılmasına dair olarak “bu hizmetin sağlanmasının müşterilerin seçimi üzerinde bir etkiye sahip olup olmadığı” ve “bu eylem ile ek bir yarar elde edilip edilmediği” ölçütlerini uygulamıştır. ATAD mesleki ekonomik faaliyet yapan özel diş hekiminin işyerinde müzik yayını yapılmasının fonogram yapımcılarına ücret isteme hakkı vermeyeceğine karar vermiştir (Kararın tam metni için B.K.: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CJ0135:EN:HTML).

Açıklanan temel ilkeler çerçevesinde eser, icra veya yapımları içeren bir yayının otel, kafe, restoran, eğlence yerleri gibi müzik yayınının ticari işletmenin faaliyetinin esaslı ve vazgeçilmez bir unsuru olduğu umuma açık mahallerde izlenmesi veya dinlenmesinin sağlanması suretiyle yeni bir dinleyici veya izleyici kitlesine (yeni bir umuma) sunulması yani vasıtalı temsili FSEK’in 24, 80/I, 1, A, 2, 80/I, 1, B., 80/I, 2, 41 ve 52. maddelerinin getirdiği ilkeler çerçevesinde hak sahiplerinden önceden yazılı izin alınmasına bağlıdır. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de kararlarında belirtilen şekilde önceden hak sahiplerinden izin alınması gerektiğine içtihat etmiştir (Bkz. 11. HD. 21.06.2004, 2003/12916, 2004/6868 K. Aynı yönde B.K.. 04.12.2006 tarih ve 2005/12086 E. , 2006/ 12635). Bu itibarla bir eseri, icrayı veya fonogramı hak sahibi kişilerin yazılı iznini almaksızın –Radyo-TV yayını vasıtasıyla da olsa cafe, bar, restoran gibi müzik yayınının esaslı bir unsuru olan ticari işletmelerde vasıtalı olarak temsile konu ederek ek bir yarar elde etme fiili FSEK’in 71/I,1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı kuşkusuzdur.

Yukarıda değinilen gerekçelerle sanık lehine kurulu yerel mahkemenin beraat hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekirken onanmasına dair Yüksek Yargıtay 19. Ceza Dairesinin itiraza konu kararı usul ve yasalara aykırı görülmüştür.

SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle,

Yüksek Dairenizin itiraza konu 20.03.2017 tarih ve 2015/33537 esas 2017/2389 karar sayılı ilamının CMK 308/2-3 maddesi kapsamında itirazımıza binaen incelenmesi ve yerel mahkeme hükmünün sanık … yönünden BOZULMASINA karar verilmesi,

İtirazımızın yerinde görülmeyip reddi halinde yukarda arz ettiğimiz itiraz nedenlerimizin bir kez de CMK 308/1-3 maddesi uyarınca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca tartışılması ve ilamın talebimiz doğrultusunda BOZULMASI için dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdii itirazen arz ve talep olunur.

İsteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : KARAR:

SONUÇ : Dairemizin 20/03/2017 gün ve 2015/33537 Esas, 2017/2389 Sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 Sayılı Kanun ile değişik 5271 Sayılı Kanun’un 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15/05/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; sanığın fiilinin atılı manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Bilindiği üzere, eser, icra veya yapımları içeren bir yayının otel, kafe, restoran, eğlence yerleri vb. umuma açık mahallerde veya müzik yayını yapılmasının işletmeye ek bir yarar sağladığı, müşterilerin tercihleri üzerinde etkili olabileceği ticari işletmelerde izlenmesi veya dinlenmesinin sağlanması suretiyle yeni bir dinleyici veya izleyici kitlesine (yeni bir umuma) sunulması yayın yönünden “doğrudan temsil” olmasına karşın; yayın içeriğinde yer alan eser veya icra yönünden “vasıtalı temsil” niteliğindedir.

Doğrudan temsil ve vasıtalı temsil hakkı 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) sırasıyla 24/1. ve 24/2. maddesinde eser sahibinin mali hakları arasında güvenceye alınmıştır. Bu düzenlemeye göre;

FSEK madde 24: “Bir eserden, (…) doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarıyan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı munhasıran eser sahibine aittir.

Temsilin umuma arzedilmek üzere vukubulduğu mahalden başka bir yere herhangi bir teknik vasıta ile nakli de eser sahibine aittir.

(Ek: 1/11/1983 – 2936/4 md.) Temsil hakkı; eser sahibinin veya meslek birliğine üye olması halinde, yetki belgesinde belirttiği yetkiler çerçevesinde meslek birliğinin yazılı izni olmadan, diğer gerçek ve tüzelkişilerce kullanılamaz. Ancak, 33. ve 43. maddelerdeki hükümler saklıdır.”

Vasıtalı temsilin konusunu bir yayın oluşturmakta ise, FSEK’in 80/I, 1, C, 3. maddesi gereğince yayını gerçekleştiren yayın kuruluşunun umuma açık mahallerde temsil hakkına sahip olması gündeme gelecektir. Anılan norma göre yayının umuma açık mahallerde vasıtalı ve vasıtasız temsil hakkı yayın kuruluşuna aittir.

Umuma açık mahalde temsil edilen yayın içeriğinde eser, icra veya yapımların bulunması durumunda; yayın kuruluşuyla birlikte eser sahibinin (FSEK madde 24); icracı sanatçıların (md. 80/I, 1, A, 2.) ve yapımcıların da (md. 80/I, 1, B., 80/I, 2.) temsil hakkı gündeme gelecektir.

FSEK’in 41/1. maddesinde “Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine dair 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar” kuralına yer verilmiştir. Bu ilke yayın, yapım, icra ve eserlerin kullanımını “önceden izin alma şartına” bağlamıştır. Önceden izin alma şartı ise FSEK’in 52. maddesindeki usullere göre yapılacaktır. FSEK’in 52. maddesine göre ise “mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.”

Bilindiği üzere FSEK sistemimizde mali haklar birbirine bağlı değildir. Bunlardan birinin tasarrufu ve kullanılması diğerine tesir etmez (md. 20/1). Bu itibarla eser sahibi, icracı ve fonogram ya da film yapımcısı tarafından eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayın ile umuma iletimine izin verilmiş olması; umuma açık mahallerde yapılacak vasıtalı temsili de kapsamaz. Gerçekten söz edilen durumda eser sahibi, icracı ve fonogram ya da film yapımcısının verdiği izin; sadece belirtilen fikir ürünlerinin umum sayılan, organize olmayan, aralarında herhangi bir bağlantı bulunmayan, sayısı ve kim oldukları bilinmeyen kişilere bu eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayınlarla ulaştırılmasını (umuma iletilmesini) kapsar. Söz ettiğimiz sınırlamalar dışında kalan kişilere umuma açık mahallerde anılan fikir ürünlerinin yayın içeriğinde sunulması, adeta “yeni bir umum yaratılması” hak sahibinin yayın kuruluşuna verdiği iznin kapsamının dışına çıkılması anlamına gelecektir. Örneğin bir icranın radyo-TV yayını vasıtasıyla temsiline izin veren icracı sanatçı veya eser sahibi yayıncı kuruluşa verdiği izinde icranın yayın vasıtasıyla sadece nihai tüketici konumunda olan kişilere ulaştırılmasını amaçlamıştır. Bu iznin dışına çıkılarak eserin umuma açık mahallerde gösterime sunulması (vasıtalı temsili); yani yeni bir umum yaratılması ise kuşkusuz hak sahibinin verdiği iznin dışındadır. Burada adeta ikinci bir kullanım durumu ortaya çıkmaktadır ki, bunun hukuka uygun olması için hak sahiplerinin açıkça buna önceden izin vermiş olmaları şarttır.

FSEK sistemine göre, hak sahibinin açıkça kullanımına izin vermediği bir hakka asla izin verdiği kabul edilemez. Bu itibarla, hak sahibinin yayın kuruluşuna eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayın ile umuma iletimine izin verilmiş olması; umuma açık mahallerde yapılacak vasıtalı temsili hiçbir şekilde kapsamına almaz. Nitekim FSEK’in 41. maddesi açıkça “umuma açık mahalde temsil edilen yayın içeriğinde eser, icra veya yapımların bulunması durumunda; yayın kuruluşuyla birlikte eser sahibinin (FSEK madde 24); icracı sanatçıların (md. 80/I, 1, A, 2.) ve yapımcıların da (md. 80/I, 1, B., 80/I, 2.) 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alacağı” kuralına yer vermiştir. Hak sahiplerinin tümünden önceden izin alınmadan yayınların umuma açık mahallerde gösterilmesine FSEK sistemi izin vermemektedir.

Belirtilen genel ilkenin uygulanmasında “adil kullanım” bulunup bulunmadığı da somut olayın şartlarına göre denetlenmelidir. Nitekim Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) 15 Mart 2012 tarihli Società Consortile Fonografici (SCF)/ Marco Del Corso kararında bir diş hekimi muayenehanesinde müzik yayını yapılmasına dair olarak “bu hizmetin sağlanmasının müşterilerin seçimi üzerinde bir etkiye sahip olup olmadığı” ve “bu eylem ile ek bir yarar elde edilip edilmediği” ölçütlerini uygulamıştır. ATAD mesleki ekonomik faaliyet yapan özel diş hekiminin işyerinde müzik yayını yapılmasının fonogram yapımcılarına ücret isteme hakkı vermeyeceğine karar vermiştir (Kararın tam metni için B.K.: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CJ0135:EN:HTML).

Açıklanan temel ilkeler çerçevesinde eser, icra veya yapımları içeren bir yayının otel, kafe, restoran, eğlence yerleri gibi müzik yayınının ticari işletmenin faaliyetinin esaslı ve vazgeçilmez bir unsuru olduğu umuma açık mahallerde izlenmesi veya dinlenmesinin sağlanması suretiyle yeni bir dinleyici veya izleyici kitlesine (yeni bir umuma) sunulması yani vasıtalı temsili FSEK’in 24, 80/I, 1, A, 2, 80/I, 1, B., 80/I, 2, 41 ve 52. maddelerinin getirdiği ilkeler çerçevesinde hak sahiplerinden önceden yazılı izin alınmasına bağlıdır. Öte yandan müzik yayını yapılması işletmenin faaliyet alanı bakımından esaslı bir unsur olmamasına rağmen ATAD kararında yer verildiği üzere “müzik hizmetinin sağlanmasının müşterilerin seçimi üzerinde bir etkiye sahip olup olmadığı” ve “bu eylem ile ek bir yarar elde edilip edilmediği” olguları da somut uyuşmazlıkta değerlendirilerek izin alınması gerekip gerekmediği hususunda bir sonuca ulaşılması gerektiği kuşkusuzdur. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de kararlarında belirtilen şekilde önceden hak sahiplerinden izin alınması gerektiğine içtihat etmiştir (Bkz. 11. HD. 21.06.2004, 2003/12916, 2004/6868 K. Aynı yönde B.K.. 04.12.2006 tarih ve 2005/12086 E. , 2006/ 12635).

Açıklanan temel ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlığa dönecek olursak;

İzinsiz müzik yayınının yapıldığı işletme Bakırköy ilçesi Yeşilköy mahallesinde bulunan İEM Eko Marketleri isimli bir market zincirine dahil olan bir işyeridir. Burada bir anons ve müzik sistemi kurularak tüm işyerine müzik yayını yapılmıştır. Market olarak faaliyet gösteren işyerinde müzik yayını yapılmasını ATAD’ın ortaya koyduğu “bu hizmetin sağlanmasının müşterilerin seçimi üzerinde bir etkiye sahip olup olmadığı” ve “bu eylem ile ek bir yarar elde edilip edilmediği” kriterleri çerçevesinde değerlendirmek gereklidir. Bu anlamda somut uyuşmazlıktaki müzik yayını yapılmasını değerlendirdiğimizde kriterlere verilecek cevap eminiz ki şöyle olacaktır: “Evet, bu hizmetin sağlanması müşterilerin seçimi üzerinde olumlu bir etkiye sahiptir” ve “bu işletmede müzik yayını yapılması ile ek bir yarar elde edilebilecektir.” Gerçekten de bir markette müzik yayını yapılması insanın ruh halini pozitif olarak etkileyebilecek, insanlar burada daha çok vakit geçirebilecek ve dolayısıyla işletmenin tercih edilmesi ile satışlarının artmasını olumlu olarak etkileyebilecektir. Bu itibarla, söz edilen işletmede müzik yayını yapılması ticari bir nitelik taşımaktadır. Öte yandan, işletmenin tamamına ses sistemi kurularak yayın yapılması da göz önünde bulundurulduğunda yayının ticari bir amaçla yapıldığı bu teknik sisteme yapılan yatırımla açıkça ortaya çıkmaktadır ki artık bu boyutta bir yayın yapılması “kişisel kullanım istisnası” kapsamında değerlendirilemeyeceği ve “adil kullanım” niteliği taşımayacağı kuşkusuzdur. İşletmede yayının yapıldığı müzik kanalının “Radyo Pop” isimli müzik yayını yaptığı adından dahi anlaşılan bir radyo istasyonu olduğu gözetildiğinde, sanıkların seçtikleri istasyondan müzik yayını yapılacağını bilebilecek durumda olmadıklarından yani suç kasıtlarının bulunmadığından da söz edilemeyecektir.

Sonuç olarak bir eseri, icrayı veya fonogramı hak sahibi kişilerin yazılı iznini almaksızın –Radyo-TV yayını vasıtasıyla da olsa cafe, bar, restoran gibi müzik yayınının esaslı bir unsuru olan ticari işletmelerde veya işletmeye ek bir ticari yarar sağlayan, hizmetin sağlanmasının müşterilerin tercihi üzerinde olumlu bir etki sağlayan işletmelerde yayınlamak için hak sahiplerinden yazılı izin alınması gereklidir. Bu itibarla, somut uyuşmazlıkta olduğu üzere hak sahiplerinden izin almaksızın müzik eserini vasıtalı olarak temsile konu ederek ticari işletmeye bir ticari yarar elde etme fiilinin FSEK’in 71/I,1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı kuşkusuzdur.

Açıklanan gerekçelerle sanığın davaya konu edilen fiilinin FSEK’in 71/I,1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının haklı olduğu ve itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun kararına katılamıyorum.”[164]

[1]        8. CD. 26.5.2014, E. 2014/523, K. 2014/12651.

[2]        8. CD. 08.01.2014, E. 2012/33042, K. 2014/231.

[3]        8. CD. 27.03.2014, E. 2013/8498, K. 2014/7850.

[4]        12. CD. 04.05.2016, E. 2015/7239, K. 2016/7863.

[5]        15. CD. 15.11.2016, E. 2016/3871, K. 2016/8608.

[6]        12. CD. 04.05.2016, E. 2015/7239, K. 2016/7863.

[7]        12. CD. 01.03.2017, E. 2015/10388, K. 2017/1556.

[8]        11. CD. 18.6.2012, E. 2012/7577, K. 2012/11830.

[9]        11. CD. 25.6.2007, E. 2007/2168, K. 2007/4372.

[10]      6. CD. 2.6.2008, E. 2008/555, K. 2008/12249.

[11]      13. CD. 10.10.2017, E. 2016/2155, K. 2017/10403.

[12]      17. CD. 29.02.2016, E. 2015/8568, K. 2016/2521.

[13]      2. CD. 14.06.2017, E. 2014/37402, K. 2017/6916.

[14]      15. CD. 05.10.2016, E. 2015/14214, K. 2016/7359.

[15]      22. CD. 05.05.2016, E. 2015/15997, K. 2016/7507.

[16]      8. CD. 16.06.2016, E. 2016/5303, K. 2016/8057.

[17]      8. CD. 07.02.2016, E. 2015/15640, K. 2016/2735.

[18]      8. CD. 31.05.2017, E. 2016/10951, K. 2017/6370.

[19]      17. CD. 14.03.2016, E. 2015/8866, K. 2016/3316.

[20]      8. CD. 07.06.2017, E. 2016/10091, K. 2017/6652.

[21]      8. CD. 27.06.2016, E. 2016/1579, K. 2016/8464.

[22]      8. CD. 25.05.2016, E. 2016/3489, K. 2016/6784.

[23]      6. CD. 26.4.1999, E. 1999/2418 K. 1999/2370, YKD., Haziran 1999, s. 865.

[24]      6. CD. 11.3.2002, E.1559, K. 2806.

[25]      11. CD. 5.7.2001, E.2001/7052, K.2001/7722, YKD., Mayıs 2002, s. 816.

[26]      6. CD. 3.12.1998, E. 1998/11178, K.1998/11223.

[27]      8. CD. 5.6.2014, E. 2013/14223, K. 2014/13931.

[28]      8. CD. 3.6.2014, E. 2013/10260, K. 2014/13717.

[29]      8. CD. 28.4.2014, E. 2013/12553, K. 2014/10844.

[30]      8. CD. 8.5.2014, 2013/4704, K. 2014/11881.

[31]      8. CD. 5.5.2014 E. 2013/8489, K. 2014/11412.

[32]      8. CD. 5.5.2014, E. 2013/6328, K. 2014/11449.

[33]      8. CD. 4.6.2014, E. 2014/7925, K. 2014/13857.

[34]      8. CD. 7.7.2014, E. 2014/1303, K.2014/17644.

[35]      11. CD. E. 2008/4588, K. 2010/489.

[36]      11. CD. 4.6.2013, E. 2012/2220, K.2013/9277.

[37]      8. CD. 9.9.2013, E. 2012/31107, K. 2013/21915.

[38]      11. CD. E. 2009/10354, K. 2010/141.

[39]      11. CD. 3.6.2009, E. 2009/4463, K. 2009/6825.

[40]      11. CD. 17.5.2012, E. 2010/7414, K. 2012/9184.

[41]      11. CD. 22.11.2010, E. 2009/22978, K. 2010/13120.

[42]      11. CD. 10.11.2010, E. 2008/2533, K. 2010/12765.

[43]      11. CD. 17.5.2012, E. 8352, K. 9183.

[44]      11. CD. 4.11.2010, E. 2008/8343, K. 2010/12258.

[45]      11. CD. 22.2.2012, E. 2012/1289, K. 2012/2012.

[46]      11. CD. 19.3.2012, E. 17457, K. 3681.

[47]      11. CD. 13.2.2013, E. 2010/15673, K. 2013/2350.

[48]      11. CD. E. 2008/17665, K. 2010/494.

[49]      8. CD. 24.3.2014, E. 2014/1229, K. 2014/7238.

[50]      8. CD. 24.3.2014, E. 2014/2222, K.2014/7240.

[51]      8. CD. 14.1.2014, E. 2013/455, K. 2014/579.

[52]      6. CD. 1.4.2002, E.3355 K. 4035.

[53]      YCGK. 27.5.2008, E. 2008/11–87, K. 2008/150.

[54]      11. CD. 22.11.2006, E. 2006/6297, K. 2006/9324.

[55]      8. CD. 25.9.2013. E. 2012/31897, K. 2013/23461.

[56]      11. CD. E. 2008/1964, K. 2010/19.

[57]      YCGK. 30.3.2010, E. 2010/11-17, K. 2010/65.

[58]      11. CD. 5.6.2013, E. 2011/11432, K. 2013/9472.

[59]      11. CD. 12.11.2007, E. 2007/7255, K. 2007/7837.

[60]      11. CD. 12.11.2007, E. 2007/7255, K. 2007/7837.

[61]      11. CD. 20.9.2006, E. 2006/5243, K. 2006/7374.

[62]      11. CD. 14.10.2010, E. 2008/20436, K. 2010/11188.

[63]      11. CD. 1.12.2010, E. 2010/13854, K. 2010/13778.

[64]      11. CD. 12.5.2010, E. 2007/6577, K. 2010/6005.

[65]      11. CD. 29.6.2010, E. 2010/1587, K. 2010/7628.

[66]      11. CD. 15.5.2010, E. 2007/8462, K. 2010/6007.

[67]      YCGK. 18.10.2011, E. 2011/6-166, K. 2011/203.

[68]      8. CD. 19.06.2014, E. 2013/12818, K.2014/15695.

[69]      11. CD. 28.4.2010, E. 3075, K. 4837.

[70]      11. CD. 28.4.2010, E. 2009/23620, K. 2010/4833.

[71]      13. CD. 14.1.2013, E. 2011/18072, K. 2013/195.

[72]      11. CD. 19.3.2012, E. 2009/17457, K. 2012/3681.

[73]      11. CD. 22.2.2010, E. 2008/1318, K. 2010/1636

[74]      11. CD. 31.3.2010, E. 2009/15516, K. 2010/3666.

[75]      8. CD. 2.4.2014, E. 2014/3567, K.2014/8440.

[76]      8. CD. 17.3.2014, E. 2014/1908, K. 2014/6532.

[77]      8. CD. 11.2.2014, E. 2013/1782, K. 2014/2762.

[78]      8. CD. 9.7.2013, E. 2013/16396, K. 2013/20365.

[79]      11. CD. 29.11.2010, E. 2010/7594, K. 2010/13649.

[80]      15. CD. 31.10.2017, E.2017/1543, K. 2017/21883.

[81]      11. CD. 11.05.2017, E. 2015/6444, K. 2017/3655.

[82]      8. CD. 25.05.2016, E. 2016/3489, K. 2016/6784.

[83]      11. CD. 11.05.2017, E. 2015/6444, K. 2017/3655.

[84]      11. CD. 21.10.2010, E. 2010/12659; K. 2010/11607.

[85]      11. CD. 13.6.2007, E. 2007/2649; K. 2007/4142.

[86]      6. CD. 20.6.2013, E. 2013/10638, K. 2013/14137.

[87]      11. CD. 16.9.2007, E. 6122, K. 5897.

[88]      11. CD. 19.10.2009, E. 16731, K. 12235.

[89]      YCGK. 17.11.2009, E. 2009/11-193 K. 2009/268. Kararın tamamına kitabın ekinde yer alan CD’den ulaşılabilir.

[90]      11. CD. 24.12.2009, E. 2009/12066, K. 2009/16721.

[91]      11. CD. 10.5.2010, E. 2010/2944, K. 2010/5867.

[92]      15. CD. 15.02.2017, E. 2014/16361, K. 2017/6027.

[93]      13. CD. 16/05/2017, E. 2015/16126, K. 2017/5483.

[94]      11. CD. 29.3.2010, E. 2009/23625, K. 2010/3600.

[95]      11. CD. 25.12.2009, E. 2009/6653, K. 2009/16788.

[96]      11. CD. 14.10.2010, E. 2009/10776, K. 2010/11185.

[97]      11. CD. 2.11.2010, E. 2010/8521, K. 2010/12100.

[98]      6. CD. 4.4.2012, E. 2010/24158, K.2012/7005.

[99]      6. CD. 6.11.2012, E. 2012/14416, K. 2012/19537.

[100]    8. CD. 10.10.2012, E. 2012/10592, K. 2012/30168.

[101]    8. CD. 12.11.2012, E. 2012/14644, K.2012/33634.

[102]    2. CD. E. 2012/18310, K. 2012/16894.

[103]    11. CD. 4.12.2012, E. 2010/7152, K. 2012/20980.

[104]    13. CD. 20.5.2014, E. 2013/29393, K.2014/18110.

[105]    13. CD. 12.5.2014, E. 2013/3834, K. 2014/17107.

[106]    13. CD. 1.7.2014, E. 2013/36288, K. 2014/23190.

[107]    13. CD. 1.7.2014, E. 2013/36299, K. 2014/23185.

[108]    13. CD. 10.10.2013, E. 2012/14783, K. 2013/28348.

[109]    8. CD. 24.4.2014, E. 2014/11418, K.2014/10529.

[110]    8. CD. 9.7.2013, E. 2013/12202, K. 2013/20254.

[111]    6. CD. 7.5.2013, E. 18072, K. 10233.

[112]    6. CD. 20.6.2013, E. 10638, K. 14137.

[113]    6. CD. 17.9.2013, E. 32084, K. 17594.

[114]    6. CD. 9.9.2013, E. 31054, K. 16847.

[115]    6. CD. 1.10.2013, E. 16918, K. 18724.

[116]    6. CD. 28.5.2013, E. 9962, K. 12779.

[117]    6. CD. 9.5.2013, E. 20106, K. 10754.

[118]    6. CD. 26.6.2013, E. 27220, K. 15275.

[119]    15. CD. 6.6.2012, E. 2011/14196, K. 2012/38636.

[120]    13. CD. 11.6.2013, E. 2013/3821, K. 2013/17985.

[121]    6.CD. 12.6.2014, E. 2011/15828, K. 2014/12245.

[122]    2. CD. 4.11.2014, E. 2014/29609, K. 2014/25527.

[123]    2. CD. 30.4.2014, E. 2013/19876, K. 2014/11384.

[124]    11. CD. 15.6.2011, E. 2011/4057, K. 2011/2722.

[125]    8. CD. 20.11.2012, E. 2012/28432, K. 2012/35088.

[126]    15. CD. 1.10.2012, E. 2012/10021, K. 2012/42467.

[127]    11. CD. 14.3.2012, E. 13485, K. 3461.

[128]    15. CD. 1.7.2013, E. 2013/14846, K. 2013/12178.

[129]    15. CD. 5.6.2012, E. 2011/14141, K. 2012/38512.

[130]    8. CD. 24.12.2012, E.2012/21826, K. 2012/39370.

[131]    YCGK. 2.4.2013, E. 2012/15-1293, K. 2013/111.

[132]    YCGK. 11.6.2013, E. 2013/15-239, K. 2013/432.

[133]    13. CD. 22.03.2017, E. 2015/13844, K. 2017/2878.

[134]    YCGK. 17.01.2017, E. 2015/15-867, K. 2017/13.

[135]    12. CD. 12.6.2012, E. 13117, K. 14791.

[136]    12. CD. 17.6.2013, E. 32135, K. 16483.

[137]    12. CD. 16.6.2014, E. 2013/29575, K. 2014/14707.

[138]    12. CD. 28.4.2014, E. 2013/25960, K. 2014/10207.

[139]    12. CD. 7.7.2014, E. 2014/11, K. 2014/16654.

[140]    12. CD. 31.3.2014, E. 2013/14851, K. 2014/7893.

[141]    12. CD. 24.11.2014, E. 2014/7518, K. 2014/23588.

[142]    12. CD. 8.9.2014, E. 2014/1036, K. 2014/17257.

[143]    12. CD. 20.10.2014, E. 2014/4022, K. 2014/20289.

[144]    12. CD. 15.9.2014, E. 2014/2492, K. 2014/17837.

[145]    12. CD. 27.10.2014, E. 2014/3107, K. 2014/20959.

[146]    12. CD. 10.6.2013, E. 32005, K. 15770.

[147]    12. CD. 10.6.2013, E. 19740, K. 15777.

[148]    12. CD. 5.6.2012, E. 13688, K. 14141.

[149]    12. CD. 27.1.2014, E. 11319, K.1500.

[150]    AYM, 19.3.2015, E. 2014/180, K. 2015/30, R.G. 3.4.2015-29315.

[151]    YCGK, 17.6.2014, E. 2012/12-1510, K. 2014/331.

[152]    12. CD. 17.11.2014, E. 2014/6748, K. 2014/22909.

[153]    12. CD. 07.07.2014, E. 2014/607, K. 2014/16665.

[154]    12. CD. 13.1.2014, E. 2013/8389, K. 2014/62.

[155]    12. CD. 8.9.2014, E. 2014/1463, K. 2014/17262.

[156]    12. CD. 13.01.2016, E. 2015/15933, K. 2016/277.

[157]    12. CD. 17.11.2014, E. 2014/6748, K. 2014/22909.

[158]    12. CD. 10.11.2014, E. 2014/924, K. 2014/22265.

[159]    12. CD. 28.4.2014, E. 2013/10294, K. 2014/10216.

[160]    12. CD. 23.6.2014, E. 2013/27402, K. 2014/15379.

[161]    12. CD. 24.2.2014, E. 2013/13028, K. 2014/4490.

[162]    12. CD. 23.06.2014, E. 2013/26654, K. 2014/15414.

[163]    12. CD. 07.04.2014, E. 2013/15899, K. 2014/8411.

[164]    19. CD. 15.05.2017, E. 2017/3192, K. 2017/4584.